El Rol de Notariado Cubano Ante la Prueba Documental
| EL ROL DE NOTARIADO ENTRE LA PRUEBA DOCUMENTAL (CIVIL LAW) y LA PRUEBA ORAL (COMMON LAW). EVOLUCION y NOVEDADES EN GRAN BRETAÑA 1. Con este trabajo deseo brindar mi pequeña contribución a este importante evento y sobre todo manifestar mi simpatía y admiración para con el Notariado Cubano, así como mi reconocimiento a su elevado nivel científico. |
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El punto crucial del desafío será una vez la forma y la prueba de los actos y de los hechos considerables jurídicamente. Frente al sistema de la "oralíty" el Notariado Cubano (como el mexicano y otros notariados de frontera) deberá defender la prueba escrita: el documento y muy especialmente el documento notarial.
Es sabido que a diferencia de lo que ocurre en el mundo del derecho escrito, del civil law, en el sistema de common law, el documento no tiene el valor de prueba ante las cortes y el rol del notario es por lo tanto distinto en ambos sistemas.
El sistema de common law se ha desarrollado en Inglaterra, y se difundió sucesivamente en las colonias del imperio británico, incluyendo los Estados Unidos de América del Norte, donde está vigente, aun después de su independencia.
Es necesario precisar la gran diferencia existente entre el notariado de los EE.UU. y el de Gran Bretaña, donde una particular y reciente evolución merece nuestra atención.
Para llevar a cabo una comparación entre los dos sistemas me apoyaré, con relación al notariado norteamericano, en el valioso y reciente volumen del maestro y colega mexicano Doctor Silvio Lago Martínez, "Función Notarial ante el Tratado Trilateral de Libre Comercio México, Estados Unidos, Canadá", y en cuanto al sistema de Gran Bretaña, al estudio realizado y a la información recopilada en el mes de enero de este año durante la visita de inspección realizada al "Notariado de Londres" para el procedimiento de su admisión como miembro en el seno de nuestra Unión.
1. LOS NOTARlES PUBLlC EN NORTEAMERICA. (COMMON LAW).
En Estados Unidos de Norteamérica la mayoría de las personas que obtienen la licencia para actuar como Notary Public no son profesionales del Derecho. Los cincuenta estados de la Unión Americana, Distrito de Colombia y Las Islas Vírgenes establecen la jurisdicción, finanzas, derechos y requisitos para quienes aspiran a esta función. Toda su legislación contiene coincidencia y reglas comunes para el desempeño de sus funciones. Les impone los mismos deberes, autoridad, competencia y restricciones. Gozan de respetabilidad, y el público les confiere confianza.
La mayoría de estos Notarios no realizan esta actividad a tiempo completo, sino que desempeñan en forma conjunta, actividades como: contador público, abogado, banquero, vendedor de coches, reportero o secretario de la Corte, agente de seguros, ayudante legal, oficial de préstamo, vendedor de bienes raíces o secretario de cualquier despacho profesional.
No siendo Notarios profesionales de tiempo completo, sus actos deben ajustarse de una manera homogénea y profesional. Es por ello que existen manuales y estatutos que contienen las reglas y formatos de los actos a ellos encomendados, ante quién y cómo se obtienen el nombramiento, los deberes, cuotas, juramento, reconocimiento, sellos, etcétera.
Este Notary Public es un oficial público designado por disposición de la Ley con facultad para realizar los siguientes actos: administrar juramentos verbales (oaths), escritos (affidavits), certificar, recibir y perpetuar testimonios y certificar escritos.
El Notary Public, quien no posee título de Licenciado en Derecho en el Estado, Distrito u otra jurisdicción específica, no está autorizado para ejercer cualquier acto o brindar servicios que requieran la práctica legal, de acuerdo a la resolución de las Cortes de los cincuenta y dos Estados de la Unión Americana, Distritos o Jurisdicciones en particular.
Como cualquier otro individuo, este Notary Public, sólo puede preparar documentos legales bajo la dirección de un Licenciado en Derecho, estando impedido, y en consecuencia es ilegal, que él pueda redactar documentos como escrituras, hipotecas, testamentos, fideicomisos, leasing, opciones de compra, cartas poderes, préstamos hipotecarios, bonos financieros o de ahorro, libertad provisional, convenios y cualquier otro documento que requiera el conocimiento de un Licenciado en Derecho. Si el Notary Public es Licenciado en Derecho tiene el poder legal para redactar y formalizar estos actos jurídicos.
Todos estos actos constituyen la práctica legal en la Unión Americana asignada a los despachos de abogados (Attorneys and Counsellors Act).
Si no es Licenciado en Derecho, el Notary Public que brinde servicios legales asesore o finja que es abogado se le castigará con la nulidad de los documentos elaborados, perdiendo su licencia y quedará sujeto a responsabilidad civil o penal que proceda.
Para ser solicitante, en la disciplina de este notariado se requiere ser residente y ciudadano del Estado, Distrito o Jurisdicción, ser mayor de 18 años, y acreditar buena conducta y moral.
En cuanto a los nombramientos, en la mayoría de los Estados, los Notaries Public son designados por el Gobernador del Estado. En otros es la facultad concurrente con el Senado, Consejeros o Asamblea de los Condados, y algunos Estados establecen esa facultad a su Suprema Corte de Justicia.
Interesante resulta destacar que casi todos los Estados de la Unión Americana requieren que los interesados acrediten una fianza que puede ser de hasta 10 000 dólares para garantizar la actuación fiel de sus obligaciones y para cubrir los daños que pudieran ocasionarle a un tercero como resultado de su mala conducta o desempeño.
La mayoría de los Estados establecen la vigencia de la licencia del oficio por un término que oscila entre los dos y tres años, y en otros es indeterminada. Otras entidades establecen en sus estatutos que un Notary puede seguir funcionando si observa buena conducta siempre y cuando el Gobernador esté de acuerdo.
En cuanto a la jurisdicción territorial de los Notaries Public sólo pueden actuar dentro de la jurisdicción del condado, distrito judicial o localidad para la cual fue designado. Otros estatutos permiten la actuación del Notary en todo el Estado. Ningún Notary Public tiene jurisdicción fuera de su Estado.
Un número reducido de Estados de la Unión Americana establece en sus estatutos el impedimento para que el banquero, accionista, corredor de bolsa, director, oficial, empleado, agente o secretaría que guarde una relación directa o se encuentre de alguna manera involucrado con las actividades o negocios del banco pueda obtener el nombramiento del Notary. Existe, también, impedimento personal para que el Notary intervenga como tal en actos propios, funja como comisionista para cobrar ante el banco o tenga algún interés financiero en el asunto.
Para evitar que un Notary pueda seguir actuando al término del período para el que fue autorizado, las legislaciones estatales establecen la obligación de agregar después de su firma, la leyenda de la fecha del término de su comisión, mencionando: nombre y apellidos, y término de expiración de su comisión.
Los Notaries que violan esta disposición se multan o sancionan, según se recoja en los estatutos.
De esto resulta una imagen bien reducida de un notario y de sus funciones que no pueden equipararse ni con la del notario latino ni con la de los notarios del Reino Unido.
2. LOS NOTARIOS DEL REINO UNIDO.
El Reino Unido es un estado unitario que comprende Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte.
En virtud de la estructura constitucional del Reino Unido, el sistema legal de los países que componen el estado se halla mantenido y consagrado en la Ley de la Unión de 1707 (Act of Union 1707).
La distinta naturaleza de los sistemas legales es bien conocida: Inglaterra y Gales e Irlanda del Norte son "common law jurisdictions", la de Escocia es un sistema basado sobre el Derecho Romano con influencia de commonlaw.
Las mismas diferencias se encuentran entre los dos sistemas del Notariado.
El notariado en el Reino Unido no es un notariado único, ni sujeto a una y única legislación. Es necesario distinguir: de un lado, el notariado de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte; de otro lado, el notariado de Escocia.
El Notariado de Irlanda del Norte es muy reducido y queda sujeto al Lord Chief Justice of Northern Ireland.
2.1. El Notariado de Inglaterra y Gales.
El Notariado de Inglaterra y Gales está unificado y depende de la "Facultv Office",bajo la "Court of Faculties",tribunal del Arzobispo de Canterbury, que a su vez depende de la Corona.
A la "Faculty Office", corresponden las facultades normativas, y de designación, regulación, control y disciplina de los Notarios.
La falta de una clara separación de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) en el sistema constitucional de la Corona Británica, determina que competencias atribuidas en el sistema latino al poder ejecutivo o legislativo (Ley de Organización Notarial) corresponden en Inglaterra a un tribunal, al que a su vez se atribuyen facultades normativas (legislativas o ejecutivas) con relación a la Organización Notarial. Compete a la "Court of Faculties" del Arzobispo de Canterbury la designación de todos los notariosde Inglaterra y Gales y de antiguas colonias como pueden ser: Gibraltar, Islas del Canal, algunos estados de Australia, Nueva Zelanda y otras.
La competencia del Arzobispo de Canterbury se explica históricamente. En la Edad Media el nombramiento de los Notarios derivaba del poder del papa o del Emperador del Sacro Imperio Romano. La Ley de Licencias Eclesiásticas del 1533 (Eclesiastical Licencs Act 1533) atribuyó al Arzobispo de Canterbury todos los poderes sobre el Notariado, y con el Cisma de Enrique VIII, que asumió la cabeza de la Iglesia Anglicana, el Arzobispo de Canterbury quedó facultado exclusivamente para conceder licencias notariales y regular el notariado. La Ley de 1990 (Court and Legal Services Act 1990) ha confirmado expresamente esta situación.
Dentro del régimen unificado de Inglaterra, Gales y tras la reforma introducida por la Ley de 1990 (Court and Legal Services Act) hay dos tipos de notarios.
A. General Notaries(Notarios Generales): facultados para actuar en todo el territorio de Inglaterra y Gales a excepción del área reservada a la jurisdicción de los "Scriveners Notaries" (o Notarios de Londres).
B. Scriveners Notaries:facultados para actuar en todo el territorio de Inglaterra y Gales (en concurrencia con los Notarios Generales) pero con jurisdicción exclusiva en la Ciudad de Londres y tres millas alrededor de la misma.
Existen alrededor de 1,200 Notarios Generales en Inglaterra y Gales, que son, al mismo tiempo, solicitors.Existen 30 Notarios Scriveners de los cuales tan solo hay 24 en activo agrupados en seis oficinas en la Ciudad de Londres.
Los Notarios Scriveners pertenecen a dos agrupaciones:
(1) de un lado “THEWORTHSHIPFUL COMPANY OF SCRIVENERS OF THE CITY OF LONDON" (Honorable Compañía de los Scriveners de la Ciudad de Londres), asociación de altísimo prestigio social que data del año 1373, yola que pertenecen alrededor de 200 personas con actividades también de tipo caritativo y social conectadas al antiguo poder de redactar documentos, no limitadas al ámbito notarial, pero cuya pertenencia es obligatoria para poder ejercitar como "Notario de Londres;
(2) de otro lado los Notarios Scriveners están agrupados en una Asociación denominada “THE SOCIETY OF PUBLlC NOTARlES OF LONDON" (Sociedad de Notarios Públicos de Londres), cuya colegiacación no es obligatoria.
Los Notarios Generales de Inglaterra y Gales están agrupados en una sociedad denominada IITHE NOTARlES SOCIETY".
2.2. El Notariado en Escocia.
En Escocia durante la Edad Media el Notariado fue una clase distinta entre las profesiones legales. Los Notarios fueron nombrados bien por delegación del Papa, bien por delegación del Emperador del Sacro Imperio Romano hasta 1469, cuando una Ley de Jaime II estableció que "Notaries and Tabellonis should be maid by the king and not be the Emperor" (los Notarios y los Tabelliones deben ser nombrados por el Rey y no por el Emperador).
Los notarios eclesiásticos se mantuvieron con una competencia reservada a los asuntos religiosos.
En el transcurso de los siglos se asiste a una progresiva influencia del "Common Law" en este país originalmente de "derecho civil", y a una progresiva desregulación de la profesión del notario hasta ser absorbida por la regulación relativa a la legislación de los solicitors, que se produce con la Ley de Solicitors de Escocia de 1980 (Solicitors Scotland Act 1980) en la Ley de Reforma (Disposiciones varias) de Escocia de 1990 (Law Reform Miscellaneos Provisons Scotland Act 1990) de modo que nadie puede ser admitido como Notary Public sin que sea admitido y se halle inscrito como solicitors.
Todos los notarios en Escocia son nombrados por la "Court of Session", el Tribunal Supremo de Edimburgo, en función a las necesidades del público.
Los notarios de Escocia están agrupados, juntos con los solicitors en una única Sociedad llamada "THE LAW SOCIETY OF SCOTLAND".
2.3. El Notariado en Irlanda del Norte.
En Irlanda del Norte los Notarios son designados por el Lord Jefe de la Justicia de Irlanda del Norte (Lort Chief Justice of North Ireland)en virtud de la Ley de Judicatura de Irlanda del Norte de 1978 (Judicature NorthernIreland Act 1978)y de conformidad con las reglas establecidas en la orden 107 de las Reglas de la Corte Suprema de Irlanda del Norte.
Es necesario haber practicado durante seis años como solicitors previamente. El Lord Chief establece condiciones, delimitaciones territoriales y duración. El nombramiento y la revocación así como el cese de las actividades como solicitors producen el cese de la actividad como notario.
Los notarios están agrupados en una asociación llamada: "THE COLLEGE OF NOTARlES OF NORTHERN IRELAND".
2.4. Organización General de los Notarios del Reino Unido.
Finalmente, los cuatro anteriores Notariados: los notarios Generales de Inglaterra y Gales, los Notarios Scriveners (de Londres), los Notarios de Escocia y los Notarios de Irlanda del Norte están integrados en una nueva Asociación denominada "FORUM NOTARIAL DEL REINO UNIDO" (The United Kingdom Notarial Forum) fundada en el año 1992.
En esta asociación el estado de observadores es reconocido a los Notariados de Jersey, Guernsey, de la Isla de Man y de la República de I Irlanda, y se tienen contactos con otros Notariados del Common Law y de otros países anglófonos.
El fin primario del "UK Notarial Forum", es el de defender una reforma legislativa tendiente a la autonomía de la profesión notarial en todo el Reino Unido e introducir el concepto de Fe Pública (Public Faith), de la prueba notarial como medio de seguridad de las relaciones jurídicas en la época de los ordenadores y de la globalización económica, así como para la necesaria armonización del servicio notarial en la Unión Europea.
Para una más clara representación de los notariados del Reino Unido y de los "Scriveners Notaries" de Londres pueden ser de utilidad los esquemas que se anexan.
3. LA CAUSA DE LA BATALLA POR LA PROFESIÓN DEL NOTARIO Y POR LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL REINO UNIDO.
Como ha se puesto de manifiesto, en los países del sistema legal derivado del Derecho Civil Romano, el Notario tiene un papel preeminente y puede considerarse como el jurista responsable de la actividad legal no contenciosa, mientras que el abogado es más un responsable de la materia contenciosa.
Esta separación de competencias no está establecida por la Ley en el Reino Unido y en la práctica va de un máximo de separación seguida entre los Notarios Scriveners, a un mínimo, así como a una clase de total mezcla de funciones, entre los solicitors y notarios de Escocia.
En el sistema del "Civil Law", la forma estricta es el medio indispensable para la existencia misma del Negocio Jurídico cuando la Ley lo prevé (por ejemplo en materia de bienes inmuebles), o como la mera forma "pública" cuando la Ley lo requiere (por ejemplo en materia de sociedades de capitales). Otras veces la Ley requiere la forma escrita como medio de prueba en juicio, en función del valor económico o de la naturaleza del derecho que debe hacerse valer.
Como regla general no hay duda de que la forma "auténtica", es decir, aquella que lleva o va provista de FE PUBLICA, es la prueba más segura y no requiere ningún complemento a efectos de prueba, y no admite discusión alguna en tanto no se plantee en sede penal su impugnación por querella de falsedad. Además, un documento público, en la mayoría de los países del "Civil Law", está provisto de "fuerza ejecutiva" en el sentido de que es suficiente para acudir al procedimiento ejecutivo sin necesidad de acudir a un previo proceso de condena con una sentencia ejecutiva previa y en el plano internacional la Convención de Bruselas de 1968, reconoce que las sentencias de los jueces y los documentos públicos de los notarios, tienen fuerza ejecutiva en todos los países adheridos al Convenio, con el solo requisito de que el documento sea considerado auténtico y goce de fuerza ejecutiva en su país de origen.
Contrariamente, el sistema de prueba en los países de "Common Law" no reconoce al documento como medio de prueba en juicio (hasta la Ley de 1995). El sistema de prueba consuetudinario basado en el principio de la prueba oral, según el cual la prueba ("evidence") se obtiene del examen del testimonio bajo juramento declarado ante el tribunal de audiencia pública y por el principio de "hearsay" supone que en todos los procesos, la presentación de un hecho distinto de los derivados en el testimonio no se acepte como prueba del hecho afirmado.
La prueba documental es una prueba "de letra" y como tal contrasta con un sistema legal que reconoce por tradición la supremacía en el interrogatorio con audiencia pública como medio de prueba.
En este sistema y con la excepción de algunas consideraciones distintas del derecho escocés, el concepto de "autenticidad" y de "fe pública", y por tanto el documento notarial y la prueba notarial, son irrelevantes o en todo caso insuficientes. El principio de la oralidad es sagrado, hasta el punto de que ante un documento notarial será necesario que el notario confirme, en virtud de su testimonio, el acto en audiencia pública.
Esto explica porque la actividad normal de los notarios ingleses y de los Notarios de Londres consiste en la redacción de actos que deben hacerse valer en el extranjero, donde el documento debe estar redactado indispensablemente en lengua y según la Ley del país extranjero; mientras que en el plano nacional, los notarios pueden también preparar actos relativos a bienes inmuebles, actuar en materia de sucesiones mortis causa, recibir declaraciones juradas y actas de notoriedad, actos estos todos que pueden ser realizados también por los solicitors, siendo una competencia exclusiva de los notarios la materia de letras de cambio y otros títulos de créditos (Ley de Letras de Cambio de 1882) y la traducción oficial de documentos legales extranjeros que deban hacerse valer en los procedimientos oficiales ante la Corte, sin necesidad de prestar un juramento previo como deben hacerlo los otros traductores distintos al notario.
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