Así, el mismo contiene no sólo un listado de las materias cuyo estudio el tema sugiere, sino que -dada su novedad- también presenta una brevísima profundización de cada una de aquellas y una referencia a la bibliografía más adecuada para su tratamiento. Se pretende con ello, brindar una orientación básica a quienes trabajen en este tema.

Corresponde finalmente expresar que no ha existido ni en la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado Latino ni en quienes han abordado el estudio crítico del sistema estadounidense de transmisión y constitu¬ción de derechos reales, ninguna animosidad respecto del mundo jurídico anglo-sajón. Al contrario, los resultados de un estudio comparativo y crítico podrían resultar de utilidad para la doctrina estadounidense que se muestra un tanto alarmada en punto a los problemas existentes en materia de seguridad jurídica en la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios.

Resultaría altamente deseable, por fin, que el mundo jurídico anglo-sajón se interese favorablemente en la función nota¬rial de tipo latino.

Introducción

En los países en que rije el derecho genéricamente denominado anglo-sajón, la transmisión y constitución de derechos reales se opera por instrumento privado y sin in intervención forzada (legalmente impuesta) de un profesional del derecho. Por oposición, en los sistemas jurídicos de sustrato romano, los negocios jurídicos inmobiliarios se instrumentan en escritura pública. Con ello, no sólo el instrumento adquiere autenticidad y fecha cierta, sino que, al intervenir forzadamente un profesional del derecho (el notario) que asume su autoría y es responsable de su redacción, se asegura igualmente la validez intrínseca del negocio jurídico contenido en el instrumento.

Expuesta la diferencia fundamental entre ambos sistemas, resulta explicable que en ciertos países integrados en el mundo jurídico anglo-sajón se hayan evidenciado graves problemas en punto a la seguridad jurídica.

La admisión de negocios jurídicos inmobiliarios documentados en instrumento privado y sin intervención de jurista, determina la posibilidad de vicios que se sancionan con nulidad, lo que afecta seriamente la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico negocial inmobiliario en razón de la trascendencia socio-económica de los bienes.

El problema señalado, generó la necesidad de encontrar paliativos para esta situación, siendo así que surge en el ámbito del derecho anglo-sajón, particularmente en Estados Unidos (pues se le desconoce en Gran Bretaña), el seguro de título.
Tradicionalmente, se han "utilizado en Estados Unidos 'dos métodos de protección de título' " (methods of tille protection), expresión que tomamos de la doctrina estadounidense para denominar los medios de producción de prueba sobre la calidad de un título.

Estos métodos son:
(a) abstract and opinion consistente en una relación cronológicamente ordenada de los antecedentes dominiales hasta la primitiva adjudicación en propiedad por la Corona Británica o el Gobierno de los Estados Unidos (el abstract propiamente dicho), que se complementa con el dictamen de un abogado sobre la calidad del título ("opinion").
(b) Certificate of title que se limita a un a certificación de abogado sobre la calidad del título.

Claro está que ninguno de estos dos "métodos" proporciona seguridad jurídica en cuanto se limitan a poner de relieve los vicios que se pudieren descubrir a través de búsquedas realizadas en registros y archivos públicos.
Con ellos no se evita la existencia de vicios sino que tan sólo se pretende descubrir los existentes. Ello, en la medida que sea posible en cuanto ciertos vicios (por ejemplo la incapacidad o la falsedad) no se evidencian en los documentos registrados o archivados.

Estas falencias de los "métodos" tradicionales determinaron el surgimiento del seguro del título. Pero si la búsqueda de medios aptos para satisfacer las aspiraciones de seguridad de los contratantes se hubiese orientado hacia el estudio comparativo de los sistemas jurídicos de sustrato romano, bien pronto se habría advertido que la definitiva solución para el problema radicaba en la instrumentación pública de los negocios jurídicos inmobiliarios y por ende, en la intervención forzada de un profesional del derecho.

Pero el desconocimiento del mundo jurídico latino (a pesar de que el estado de Louisiana se mantiene fiel a sus preceptos) determinó que se recurriese a una institución jurídica ya conocida en el derecho estadounidense y se la pretendiese adaptar para propósitos para los cuales no fuera originariamente concebida.

El seguro de título (title insurance) es un contrato por el cual una de las partes (empresa aseguradora) se obliga, mediante el pago de cierta prima, a indemnizar a la otra (adquirente de un derecho real inmobiliario) en caso de resolverse en sede judicial que su título se presenta vicios susceptibles de determinar la pérdida del derecho o la restricción del ejercicio de las facultades inherentes al mismo'.

Podemos percibir ahora el claro contraste entre las instituciones jurídicas que hemos analizado: (a) los "métodos" tradicionales de "protección de título" que se limitan a poner de relieve los vicios existentes; (b) el seguro de título que confiere al adquirente el derecho eventual a una indemnización en moneda en caso de evicción y (c) el instrumento notarial, único que impide la existencia de vicios en cuanto se trata de documento auténtico y redactado por profesional del derecho responsable.

Esta especie de seguro no es, en sí misma, disvaliosa. Pero debe ser categóricamente rechazada en cuanto sea promovida como medio para desplazar y luego reemplazar la intervención notarial de tipo latino en los negocios jurídicos inmobiliarios o para suplir su ausencia en aquellos sistemas que, como el estadounidense, le desconocen.

Pues con el seguro de título se podrá acceder a cierta "seguridad patrimonial" (bien relativa en tiempos de inflación) mas nunca se podrá acceder a la seguridad jurídica ya que en caso de evicción, en manera alguna puede un contrato de seguro evitar que el adquirente de un derecho real inmobiliario sea despojado por un tercero reivindicante titular de mejor derecho.

Por otro lado, si bien la especie bajo examen no es disvaliosa en la medida en que no sea utilizada para los propósitos apuntados, resulta innecesaria e inútil en los sistemas jurídicos en que se exige la intervención notarial de tipo latino, en cuanto en estos sistemas no se presentan problemas en punto él- seguridad.

Por ello, ya sea que se pretenda imponer el seguro de título para reemplazar o suplir el instrumento notarial (en este caso merece el calificativo de "disvalioso") o que se lo pretenda imponer paralelamente a la función notarial de tipo latino (en este caso debemos calificarlo de "innecesario e inútil") es me¬nester su categórico rechazo y para que el mismo cuente con los fundamentos jurídicos necesarios, resulta indispensable profundizar su estudio crítico.

Este estudio crítico debe realizarse desde tres puntos de vista diferentes pero complementarios: (1) insuficiencia del seguro de título como medio para proporcionar seguridad jurídica; (II) falencias del seguro de título aún como medio para proporcionar "seguridad patrimonial" y (III) deformaciones que la utilización del seguro de título determina en el tráfico negocial inmobiliario.

(I) Insuficiencia del seguro de titulo como medio para proporcionar seguridad jurídica

Ya se ha esbozado en la introducción a la crítica, la que además surge con claridad de la comparación de los efectos del seguro de título con los efectos del instrumento notarial. Se concreta el planteo en la afirmación de que el seguro de título puede conferir tan sólo "seguridad patrimonial".

Con esta afirmación hacemos referencia a la "seguridad" que a un contratante puede conferir la obligación eventual de una empresa aseguradora de pagar una indemnización en dinero en caso de pérdida o restricción del ejercicio de un derecho real inmobiliario.

Si un contrato de seguro en manera alguna puede evitar los efectos jurídicos de una evicción, lejos está la institución bajo examen de satisfacer los requerimientos de los adquirentes de derechos reales inmobiliarios. Estos pretenden permanecer en la titularidad del derecho y el seguro de título no puede conferirles seguridad a ese respecto.
Sobre estas líneas corresponde desarrollar este aspecto del tema, insistiendo además en la comparación con los efectos de la intervención notarial de tipo latino.

(Il) Falencias del seguro de titulo aún como medio para proporcionar "seguridad patrimonial"

Es necesario examinar en este punto la estructura jurídica del seguro de título y por ende, del contrato respectivo, haciendo especial referencia a las obligaciones que del mismo surgen para las partes.

Facilita la tarea las circunstancia de que se utilicen en los Estados Unidos formularios uniformes de pólizas que han sido elaborados por la American Land Title Asociation (ALTA). En la actualidad se emplean: para los adquirientes de dominio el "Owner's Policy -1970" y para los titulares de un derecho real de garantía (mortgage) el "Loan Policy - 1970".4 Se acompañan al presente fotocopias de ambas.

En este capítulo del plan de trabajo sugerimos el estudio crítico de los siguientes aspectos.

(a) Exclusiones de la cobertura ("excusions from coverage").
La póliza contiene referencia a una serie de riesgos que quedan excluidos expresamente de la cobertura por convención de partes.

Así por ejemplo, en el punto 1 * se expresa que la empresa no está obligada a pagar indemnización en caso de privación del derecho o restricción a las facultades de disposición, uso y goce, cuando la privación o restricción resulte de "ley, ordenan¬za o regulación gubernamental" (lógicamente vigente a la fecha de emisión de la póliza).

Es este un caso típico en que el seguro de título no satisface ni siquiera los requerimientos de "seguridad patrimonial" del adquirente. Por el contrario, la intervención de un notario de tipo latino hubiere evitado el perjuicio en cuanto en su calidad de profesional del derecho debe conocer el ordenamiento legal y hubiere puesto en conocimiento del adquirente la existencia de una norma susceptible de producir la referida privación o restricción.

(b) Obligaciones que contrae el asegurado y sanciones por incumplimiento. En sus "Condiciones y Estipulaciones", la póliza determina con minuciosidad las obligaciones asumidas por el asegurado (aparte del pago de la prima). El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad de la póliza o sea la resolución del contrato y el definitivo desamparo del adquirente que no podrá recuperar siquiera la prima abonada.

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