La Factibilidad de Otorgar Dividendos en Especie

 Por su parte el  modelo de tratado de la OCDE lo de?ne  a grandes rasgos como los rendimientos  de las acciones o bonos de goce de las  partes de fundadores u otros derechos,  excepto de los de crédito, que permiten  participar en los bene?cios, así como los  rendimientos de otras participaciones  sociales sujetas por la legislación del  estado del que la sociedad que hace la  distribución sea residente.

Por lo que podemos estimar que  el dividendo, tiene como origen las  ganancias generadas en la empresa, de  operación o patrimoniales, que previamente o en el momento de su distribución habrían causado el impuesto  sobre la renta; es decir, el dividendo  viene a ser la cuota por acción que de  la utilidad distribuible tiene derecho  a recibir el accionista, y se obtiene  prorrateando el monto de los dividendos  a distribuir entre el total de las acciones  con derecho a esa distribución, según el  acuerdo correspondiente de la asamblea  general.

Su marco jurídico está referenciado  en la Ley General de Sociedades  Mercantiles en los artículos 16, 17 y  19 en los cuales se hace referencia al  reparto de ganancias y distribución  de utilidades después de que hayan  sido debidamente aprobados por la  asamblea de socios o accionistas los  estados ?nancieros que las arrojen.
Así acordado el dividendo, nace como  obligación a cargo de la sociedad, de  la cual sólo podrá librarse en los casos  de error o fraude en los que medie  siempre una decisión judicial.

Ahora bien antes de continuar es  menester distinguir entre los conceptos  de utilidades y dividendos, ya que la ley en  algunas ocasiones parece mencionarlos  optativamente, en este sentido ha de  advertirse que la utilidad debe ser concebida como aquella cantidad que la  sociedad obtiene en el ejercicio como  consecuencia de la actividad social y  que constituye un superávit en relación  con el capital social; por su parte y  como ya mencionamos, los dividendos  no son otra cosa que las cantidades que  resultan de distribuir dichas utilidades  entre los socios.

El aspecto histórico ?scal de  los dividendos 

El impuesto sobre ganancias repartibles, llamado también sobre dividendos de acuerdo con la Ley del Impuesto Sobre la Renta de 1941 (artículo 17),  posteriormente reformada por las disposiciones marcadas en el Decreto de  28 de septiembre de 1945, establecía  dicho tributo a “conceptos distintos”  y se exigía a “personas distintas”; en  tanto que la cedula I gravaba las utilidades sociales y recaía sobre las empresas, la cedula II se dirigía a las ganancias  repartibles entre los socios y recaía  sobre estos últimos con independencia  de las negociaciones.

De 1964 a 1982, la Ley del Impuesto Sobre la Renta dispuso que  al determinarse la utilidad gravable  sobre la que se calculaba el ISR los  contribuyentes podían dejar de incluir  como ingreso gravable los dividendos  que percibieran de sociedades en las  que tuvieren inversión en acciones;  así el régimen ?scal que se aplicó a  las personas físicas respecto de los  dividendos que percibieran de las  sociedades mercantiles consistió en  que quedaban afectos al pago del  ISR a una tasa ?ja de impuesto que se  retenía por la sociedad que los pagaba  y para determinar el impuesto anual  a su cargo la persona física no tenía  que acumular a los demás ingresos, el  dividendo percibido.

En 1983 se modi?có el régimen  ?scal aplicable a los dividendos percibidos por sociedades mercantiles y  que pretendía que sólo pagaran ISR  las personas físicas, no las empresas, ya  que estás últimas sólo representaban un  medio que utilizaban dichas personas  físicas para llevar acabo una actividad  económica. Es así que ?scalmente eran los  accionistas los que causaban el Impuesto  Sobre la Renta (ISR) al recibir un dividendo, pero en 1991 se modi?có la Ley  para que en lo sucesivo el impuesto  lo siguiera causando la persona moral  conservándose la regulación en el capítulo que establece gravámenes a las  personas físicas, y siendo a partir de  1992 que se traslada al capítulo de la ley  que establece el impuesto que causan  las personas morales, señalándose que  cuando la persona jurídica pague dividendos o utilidades que no provengan de la CUFIN (Cuenta de Utilidad  Fiscal Neta) se causará el impuesto (lo  anterior toda vez que la CUFIN representa la parte de utilidad contable de las  empresas que ya quedo afecta al pago  del ISR y que por ello puede distribuirse  sin el pago del impuesto adicional a los  accionistas).

Ahora bien hasta el año de 1998  cuando se trataba de repartir dividendos  por parte de la persona moral, primero,  tenían que revisar si existía saldo en  la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta  (CUFIN). Si se tenia saldo en esta  cuenta los dividendos no causaban  impuesto alguno y en caso contrario, el  impuesto que causaba era del 34%, este  impuesto lo tenía que pagar la empresa  que realizaba la distribución de dividendos multiplicando el dividendo  por un factor de 1.515 y aplicándole la  tasa señalada, por otra parte, la persona  física o moral que recibía el dividendo  no pagaba ningún impuesto.

En el año 1999 surge una cuenta  que obliga a integrarla adicionalmente  a la de la CUFIN denominada: Cuenta  de Utilidad Fiscal Neta Reinvertida  (CUNFIRE), así las personas morales  que distribuyeron un dividendo en  1999 y tenían saldo en la CUFIN no  estaban obligados a pagar impuesto  ya que la distribución de utilidades  forzosamente debía hacerse de la  cuenta de la CUFIN, y estas utilidades  en su momento ya pagaron el impuesto  correspondiente. Pero también en el  año 1999 las personas físicas se ven  obligadas a pagar de un 35% a un 40%  ya que la persona moral les retiene el 5% sobre los dividendos pagados.

A partir del año 2003 se establece  el acreditamiento del ISR para las  personas morales que distribuyan dividendos o utilidades y como consecuencia de ello paguen el impuesto,  contra el impuesto sobre la renta  causado por sus actividades normales  del propio ejercicio en que se pagaron  los dividendos.

Actualmente el pago del Impuesto  Sobre la Renta que deben pagar las  personas morales que distribuyan dividendos o utilidades, está contemplado en el artículo 11 de la Ley de la  materia, la cual establece que se enterará  este impuesto además del impuesto del  ejercicio, a más tardar el día 17 del mes  inmediato siguiente a aquél en el que  se pagaron los dividendos o utilidades,  teniendo un carácter de pago de?nitivo. Estableciendo así mismo, que no se  estará obligado al pago del impuesto  a que se re?ere este artículo cuando  los dividendos o utilidades provengan  de la cuenta de utilidad ?scal neta  (CUFIN) que marca la ley.

Formas en que se pueden  otorgar los dividendos 

• En efectivo: Esta representa la  forma ordinaria en la que se obtiene  un dividendo, que previamente se  había decretado por la asamblea,  ya que hasta antes de la liquidación  o pago de dicho dividendo, lo que  tiene el socio o accionista es un tipo  “obligación crediticia” o “ingreso  en crédito” a cargo de la propia  sociedad, teniendo la posibilidad  de hacerlo exigible, marcándose  en el artículo 86 fracción XIV,  de la Ley del Impuesto Sobre la  Renta la obligación por parte de  la sociedad de hacerlo con cheque  nominativo no negociable expedido  a nombre del accionista o a través  de transferencia de fondos a la  cuenta del accionista, lo cual es  comprensible si se tiene en cuenta  que al obligar a realizar el pago  en dicha forma, cuando se ha  decretado por la asamblea otorgarlo  en efectivo da a la autoridad ?scal  un mayor control del pago de dichos  dividendos y permite conocer el  momento en que se dio el mismo  para determinar así el momento de  causación del impuesto.

• En acciones o reinvertidos:  La ley contempla la posibilidad  de otorgar dividendos mediante la  entrega de acciones de la misma  persona moral o la acaecida al aumento de partes sociales por la  reinversión de los dividendos al  capital de la persona jurídica, estableciendo al efecto un periodo  de 30 días naturales siguientes  a su “distribución” para dicha  reinversión; tornándose con ello  importante distinguir entre el  decreto del derecho de pago de  dividendos hecho por la asamblea  y la efectiva distribución de los  mismos a través del pago; toda vez  que la Ley del Impuesto Sobre la  Renta marca las obligaciones que  las personas morales tienen a partir  de que se efectúan “los pagos a  sus accionistas”, sin que para ello  se limite a tiempo alguno, por no  contemplarlo la legislación ?scal  ni la ley General de Sociedades  Mercantiles. Al respecto se ha pronunciado el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa  del Primer Circuito en la tesis 1204,  publicada en el Semanario Judicial de  la Federación, Octava Época, Tomo  I, Segunda Parte-2, enero a junio  de 1988, página 687, bajo el rubro  “SOCIEDADES MERCANTILES. DIVIDENDOS. SU PAGO A  LOS ACCIONISTAS NO ESTÁ  LIMITADO A TIEMPO FIJO”,  que textualmente expresa: 

“El artículo 19 de la Ley General  de Sociedades Mercantiles regula  exclusivamente la cuestión relativa  a la existencia real de utilidades o  dividendos de una sociedad, mas  no a su pago, sin que éste deba  limitarse a tiempo alguno, por  no contemplarlo dicho precepto. Por tanto, la distribución de dividendos debe hacerse después  de que hayan sido aprobados por  la asamblea de socios los estados  ?nancieros que los arrojen y no es  forzoso que esto sea anualmente,  pues no debe perderse de vista  que el único requisito que exige  el referido precepto es que deban  ser aprobados por la asamblea de  socios los estados ?nancieros que  arrojen las utilidades, pudiendo  reunirse la asamblea cuantas veces  sea necesario para aprobar los  informes ?nancieros que presente  el administrador en determinada  época del ejercicio ?scal”.

Cuando se opte por esta forma de  otorgar dividendos se entenderá  percibido en el año de calendario  en el que se pague el reembolso  por reducción de capital o por  liquidación de la persona moral de  que se trate en los términos del  artículo 89 de la Ley del Impuesto  Sobre la Renta.

• Por reducción de capital: El  artículo 89 de la Ley del Impuesto  Sobre la Renta establece como  supuesto que da origen a un presunto  dividendo la reducción de capital  originado de dos posibilidades: que  reduzca su capital social habiendo  utilidades previamente capitalizadas  y que se reduzca el capital social  habiendo conceptos en el capital  contable que podrían distribuirse  entre los accionistas entendiéndose  con ello que lo que obtienen los  accionistas no sólo es el capital que  previamente hubieren aportado, sino  la utilidad que se capitalizó o bien la  utilidad del haber patrimonial que  pudieron haberse distribuido.

• Por ingresos considerados presuntamente dividendos: La Ley del  Impuesto Sobre la Renta contempla  en su artículo 165 una presunción  de ingresos que origina, a su vez,  una presunción de pago en favor de  los socios o accionistas y, por tanto,  las sociedades quedan sujetas por  ministerio de ley al deber de retener el impuesto; deber que las  convierte en responsables solidarias  del tributo, considerando así como  dividendos distribuidos: a) Los intereses y participaciones en la utilidad  que se pague a favor de obligacionistas  u otros, por sociedades mercantiles  residentes en México o por sociedades  nacionales de crédito; b) Los préstamos a los socios o accionistas que  no sean consecuencia normal de las  operaciones de la empresa, que se  pacten a plazo mayor de un año, o que  tengan un interés pactado menor a la  tasa que ?je la ley de ingresos para la  prórroga de los créditos ?scales; c) Las  erogaciones que no sean deducibles  conforme la Ley del ISR y bene?cie  a los accionistas; d) Las omisiones de  ingresos o las compras no realizadas  e indebidamente registradas; e) La  utilidad ?scal determinada, inclusive  presuntivamente, por las autoridades  ?scales; f) la modi?cación a la utilidad  ?scal derivada de la determinación  de los ingresos acumulables y de las  deducciones, autorizadas en operaciones celebradas entre partes relacionadas, hechas por las autoridades.

• Otorgados en especie. A pesar de que la ley no contempla de  forma expresa la posibilidad de  otorgar los dividendos en especie,  de una hermenéutica jurídica se  puede desprender la factibilidad de  proporcionar dichos dividendos  de forma diferente a la expuesta  anteriormente a través de bienes.
Sin embargo este punto será  tocado más ampliamente en líneas  posteriores, baste por el momento  referenciar que si bien es cierto que  la interpretación y aplicación de las  normas impositivas es estricta en  materia ?scal, también es cierto que  resultaría imposible interpretar cada  precepto considerándolo fuera del  contexto normativo del que forma  parte, ya que de ser así, cualquier  intento estricto de interpretación  resultaría infructuoso para determinar  el sentido y alcance de las normas, en  consecuencia el interrelacionar las  normas de manera sistemática no  viola el principio de interpretación y  aplicación estricta que rige la materia  ?scal, ni el principio de legalidad  que prevalece en dicha materia, de  acuerdo con el artículo 31, fracción  IV, constitucional, antes bien otorga  bases para la certeza jurídica que el  gobernado requiere en relación a las  normas aplicables.

¿Es válido otorgar los  dividendos en especie o en  títulos de crédito? 

Primero que nada debe recordarse la  naturaleza del dividendo, el cual es un  derecho mercantil o más propiamente  dicho es un fruto civil, de carácter  esencial, en cuanto a que no puede  faltar respecto de todos los socios,  al tenor del artículo 17 de la Ley  General de Sociedades Mercantiles,  reglamentado como ya se dijo por  los numerales 16, 112 y 117 de dicho  ordenamiento legal, que consagra la  partición igual de los socios en porción  al valor desembolsado de las acciones  de que sean titulares.

Aunado a lo anterior se debe recordar  que en materia de derecho privado rige la  teoría de la autonomía de la voluntad de  las partes, que le atribuye a las personas  un ámbito de libertad, dentro del cual  pueden regular sus propios intereses,  permitiéndoles crear relaciones obligatorias entre ellos que deberán ser  reconocidas y sancionadas por normas  de derecho (teniendo su fundamento  en el artículo 9 Constitucional), por  lo que en este caso se mani?esta por  las decisiones que tomó la asamblea  de accionistas de hacer el pago en  especie de los dividendos. Además que  doctrinariamente se ha considerado que  la acción da a su poseedor el derecho  de una parte alícuota del capital social  de la sociedad emisora de las acciones y  de las utilidades y reservas de capital de  la persona jurídica, siempre y cuando ya  haya sido decretada por la asamblea previa  aprobación de los estados ?nancieros, ya  que mientras no se tome una decisión  respecto al destino que se le va a dar a  las utilidades y la reserva de capital, éstas  siguen perteneciendo a la sociedad, no  existiendo dentro de la ley mercantil, disposición  normativa alguna que restringa la forma en  que se deba realizar el pago de las utilidades o  dividendos.

Ahora bien en el ámbito jurídico  es común encontrarnos con normas  que pueden ser imprecisas, o confusas, lo anterior puede partir del uso  intencional de ambigüedades semánticas que nos llevan a necesitar la  hermenéutica jurídica para intentar  desentrañar la voluntad del legislador  ordinario, aunado a que también por  otro lado nacen las contradicciones y  lagunas en los textos jurídicos, que no  dan respuesta a todos los casos que  han de presentarse. Es aquí donde  la hermenéutica y la argumentación  jurídica entran al constituirse un  con?icto normativo que deriva de la  posibilidad de aplicar a un mismo caso  una o más normas cuyos signi?cados  no sean compatibles, una de?nición tal  permite hablar de distintas formas de  con?ictos y de solución de los mismos,  constituyendo un problema lógico y de  racionalidad jurídica.
 
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