El Derecho Civil y las Repercusiones en el Derecho Notarial

A diferencia de Francia, Alemania o Italia, España nunca ha tenido un Código civil único; en 1851 se intentó la codi?cación en tierras españolas, siguiendo los criterios, para la distribución de las materias, de los libros del Código civil francés. Hablo de lo que se conoce como el proyecto de García Goyena, consecuencia o continuación de intentonas privadas que habían comenzado al poco tiempo de haber sido publicado el Código civil Francés. Este proyecto fracasó justo porque las llamadas entonces regiones Forales, sobre todo Cataluña, el País Vasco y Aragón, se opusieron. De estas tres, digo que fue fundamentalmente Cataluña la que se opuso a la uni?cación del derecho civil en un solo código, por boca del entonces catedrático de la Universidad de Barcelona, Don Manuel Durán Bas, continuador de la Escuela de Derecho Histórico alemana y cuyo principal argumento era la consideración de que, frente al racionalismo del Código civil francés, el código español unitario, en caso de aprobarse, tenía que reconocer las instituciones singulares de cada uno de estos ordenamientos jurídicos.

Sin embargo, pienso que posiblemente no habría habido di?cultad para lograr ese código único, de no haber sido porque la propuesta de García Goyena era mani?estamente afrancesada y no reconocía instituciones típicas en el habitat y en la actuación ordinaria, así que el proyecto fracasó; consecuencia de este fracaso es que se tiene que acudir en España a leyes especiales.

Hacia 1860, la economía española, que comenzaba a despegar, requería de funcionarios que dieran garantía de la trasmisión de la propiedad; resultaba imprescindible uni?car el notariado, del que no existía un cuerpo estatal único, sino diversidad de colectivos o cuerpos y no todos tenían un origen estatal, pues había notarios municipales e incluso los había habido de la Iglesia. El caso es que con la ley notarial de 1862 se produjo la uni?- cación de todo el notariado (el catalán, el castellano el valenciano) y con ella la creación de un cuerpo que diera  garantía a las trasmisiones de propiedades, como decía, afortunadamente, incluso hoy, en la Constitución Española en vigor (que es la de 1978, la que supone la Constitución de más larga duración, el mayor periodo de progreso y paz en España), hay, por obra de un notario, Don Alberto Ballarín Marcial, un artículo que dicta: será competencia estatal exclusiva la regulación del notariado, esto, dada la distribución de competencias legislativas existentes en España, las cuales funcionan prácticamente a semejanza de lo que son los Estados europeos en México; allá se llaman Comunidades autónomas. En el ámbito civil, Cataluña mantiene competencia exclusiva para la modi?cación y el desarrollo de su propio derecho.

Otro rasgo importante de la ley notarial de 1862 es que, al sentar las bases del notariado español, estableció el requisito de que los notarios tuvieran que ser juristas. Hoy, esto puede sonar curioso; pero en aquellas fechas no todos eran necesariamente juristas. Además, se constituyó al de los notarios como un cuerpo estatal en el que única y exclusivamente se puede ingresar por oposición.

Al tratarse de un cuerpo estatal, se signi?ca que como miembro de él, con un único staff se puede concursar por las distintas plazas que van quedando vacantes.

El Derecho catalán es un derecho con sustancia propia, con instituciones diferentes a las del Código civil español. Hay, sobre todo, un par de campos en los que se produce la diferenciación sustantiva; creo que son dos campos de carácter muy notarial: el ámbito del derecho de familia y el del derecho de sucesiones.

Acerca de este Derecho catalán, que es la Compilación de 1960, hay que destacar que sus redactores fueron esencialmente notarios. La citada compilación la desarrolló Roca Sastre, uno los más ilustres juristas, si no es que el más, que ha existido en el siglo XX. En tiempos de Franco, no obstante el régimen dictatorial, don José Maria de Porcioles, notario de Barcelona, Alcalde de la misma ciudad en aquellos años y Procurador en las Cortes, defendió esta compilación en dichas Cortes –denominación que tiene el parlamento español. El resultado (no obstante que, evidentemente, no existía en esas fechas la Autonomía) fue el reconocimiento del citado corpus compilatorio y con él, absolutamente el de todas las instituciones básicas del Derecho catalán; de tal suerte que, después de 1981, la primera gran reforma ha sido la de 1984, sin cambiar ninguno de los criterios esenciales. Esta es una de las razones por las que el notariado en Cataluña tiene un prestigio absoluto.

Pero volvamos al siglo XIX. Un año antes de la Ley del Notariado, en 1861, se aprobó la Ley Hipotecaria, en la que se garantiza que mediante el acceso al Registro Público, se pueda conocer no solamente quién es el titular, sino también las cargas, si están hipotecadas, embargadas por deudas, si tienen cualquier limitación. El único fallo que se le imputa a la Ley Hipotecaria, es que el Registro de la Propiedad no garantiza la super?cie de la ?nca, es decir, los datos físicos.

En nuestros días se está procediendo a una coordinación entre el Catastro (que es donde efectivamente ?guran los datos físicos de la ?nca) y el Registro de la Propiedad. En la más reciente junta y el último Consejo General del Notariado, el propósito ha sido la integración de las nuevas tecnologías, de suerte que el notario, con una tarjeta, puede acceder ya al Catastro para obtener los datos físicos de la ?nca.

Abandonemos esta digresión y centrémonos en el punto: una vez que no fue posible aprobar el Código civil, se vio como absolutamente necesaria la existencia de unas leyes que garantizaran la propia transmisión, de ahí el alzamiento, repito, de los dos pilares que aún hoy, en esencia, siguen vigentes, si bien modi?cados: la Ley Hipotecaria de 1861 y la Ley del Notariado de 1862.

El Código civil español, que no logró la aprobación hasta 1889, no recogió las instituciones forales, o sea, las instituciones de las regiones que tienen singularidades propias. En el artículo 13 de entonces, se decía que se conservarían en vigor sus instituciones hasta que se lograse el sueño de que hubiera un Código civil único en España; esto, evidentemente, no se ha logrado, y hoy parece ya desiderata porque la Constitución de 1978 reconoce competencia a cada Autonomía para desarrollar su propio derecho.

Las principales cuestiones desarrolladas por este Código civil y que colisionaban con el derecho foral pueden ejempli?carse con el caso de la legítima, que es el derecho que por ley tienen los descendientes y los ascendientes en defecto de los descendientes a los bienes del que fallece. Veamos. En el Código civil español, la legítima equivale a dos tercios partes de la herencia. De ellos, sólo un tercio necesariamente se tiene que distribuir entre todos los hijos a partes iguales, mientras que el otro tercio, que es la mejora, se puede distribuir desigualmente entre los hijos. Es decir: una tercera parte se tiene que distribuir, si se tienen dos hijos, a partes iguales, mientras que la otra tercera parte (llamada mejora), si se tienen dos hijos y diez nietos, se le puede dejar, pongamos por caso, a uno de los nietos, y el testador únicamente puede disponer de una tercera parte para distribuirla o darla entre o quien quiera.

Lo anterior choca totalmente con las legislaciones forales. Hoy día, en Cataluña, la legítima constituye sólo una cuarta parte; pero es meramente un derecho de crédito frente a los herederos, sin ni siquiera poderse anotar en el Registro de la Propiedad para garantizar el cobro de la misma, además, que ni siquiera se tiene que pagar con bienes de la herencia; en cambio, en el caso del Código civil español sí se tiene que pagar. Ahora, en Navarra no existe tal legítima porque es un carácter meramente formal; en otras palabras, éste era uno –por no decir que el principal– de los obstáculos para que llegase a existir ese Código civil español que recogiera todos los derechos.

En 1946 hubo un congreso de juristas en el cual se volvió a discutir la posibilidad del Código civil único. Lo que se acordó fue ?jar para cada una de estas regiones con derecho propio, que formularan un cuerpo legal en el que se recogieran esas instituciones típicas, dignas de conservar, de cada región; en otras palabras: a las compilaciones de derecho foral se les reconoció como el derecho propio de cada una de estas regiones. Esto quedó en vigor hasta la promulgación de la Constitución española en 1978.

Cataluña, en 1984, llevó a cabo la primera gran reforma que se hizo a la compilación para adaptarla a la Constitución; desde entonces ha ido desarrollando este derecho y en la actualidad, por ejemplo, existe un Código de sucesiones que regula todo el Derecho de sucesiones catalán ya con el propio concepto del código, o sea, como un cuerpo autosu?ciente en sí mismo sin que en materia de sucesiones se acuda para nada al Código civil español, porque se entiende que las instituciones que no están reguladas en el código catalán de sucesiones, no son reconocidas en Cataluña y por tanto no pueden aplicarse. También existe en Cataluña un Código de familia que es completo, excepto en lo que son las formas del matrimonio y la materia relativa al divorcio; eso es competencia exclusiva estatal y en consecuencia no puede ser regulado por las Comunidades autónomas. Recientemente se ha redactado la ley, o lo que sería el título preliminar, donde se recogen los conceptos generales del derecho, que constituiría el embrión de lo que se pretende sea un Código civil para Cataluña en aquellas materias en las que tiene competencia la Generalitat. En las que son competencia exclusiva estatal, esto quedaría excluido. Este es el punto donde se produce mayor discusión (y con esto entro ya en lo que es el título más propio del Derecho español y Derecho europeo) en lo que sería el Derecho Patrimonial, es decir, el Derecho de obligaciones y los derechos reales.

Como he dicho, la Generalitat, en cuanto a las formas de matrimonio no tiene competencias, sí tiene competencias propias y las ha desarrollado en el Código de sucesiones y el Código de familia; ha desarrollado también el título preliminar donde se recogen los conceptos: de buena fe, de abuso de derecho y de fraude de ley.

Mención especial merece el hecho de que en tal título preliminar ha procedido a semejanza de la reforma que ha sufrido el Código civil alemán, a reducir el tiempo para el transcurso de los plazos de prescripción. El autor del anteproyecto, con quien, por cierto, colaboré en la Universidad de Barcelona, es el Dr. Rivero Hernández; él tomó como ejemplo al Código civil alemán (BGB) en la reciente reforma que entró en vigor en 2002; como resultado, ha disminuido los plazos: de la antigua prescripción genérica de los 30 años se ha abreviado a 10 años, y, a la vez, se han introducido las especí?cas de de 3 años para las pretensiones relativas a pagos periódicos que se hagan por años o términos más cortos; para las reclamaciones de remuneraciones de prestaciones de servicios o ejecuciones de obras, las pretensiones derivadas del cobro de cantidades por ventas al consumo y las pretensiones derivadas de la responsabilidad extracontractual y también se reduce la prescripción de un año para las pretensiones protectoras exclusivamente de la posesión, en suma, hay el plazo general de 10 años para todas las pretensiones que no tengan plazo especí?co y los dichos de tres y un año y, como, plazo de cierre el de 30 años en que se extinguen “en todo caso” todas las pretensiones, se le denomina plazo de preclusión frente a los otros que serían de prescripción. Para la acción hipotecaria rige el plazo general estatal de 20 años.

En cuanto a la legislación catalana vigente, en lo que toca a los bienes muebles según las distintas clases de acciones, el motivo de discusión está en el ámbito del derecho patrimonial, pues no están claras las competencias de la Generalitat en materia de contratos, ya que la Constitución española señala como de competencia exclusiva estatal la base de las obligaciones. Algunos entienden que dicha base sería determinar los elementos de?nitorios, o sea, lo que ejempli?ca a cada uno de los contratos, a cada una de las obligaciones; pero hay autores y catedráticos para quienes la expresión: “base de las obligaciones” pretende decir que es competencia exclusiva la regulación de todo el derecho de obligaciones. Además, hay que tener en cuenta que en España también se estudia la posibilidad de que tanto el Código de comercio cuando circula en el ámbito mercantil, como el Código civil en el ámbito de derecho de obligaciones, procedan a una uni?cación, como sucedió en el Código civil italiano en 1942, y esté todo el ámbito contractual, sin distinción entre civil y mercantil, en un código único, lo que constituiría una de las grandes reformas que sufriría el Código civil español. Todo esto, sin embargo, se halla paralizado justo porque, en el ámbito de la Unión Europea, se está desarrollando el proyecto de la uni?cación del futuro derecho de obligaciones y contratos de Europa, por parte de la comisión Lando (así llamada en honor al profesor danés que la presidía).

Consecuencia de tal parálisis es que en Cataluña ni siquiera se considere poder llevar a cabo una regulación del derecho de obligaciones, porque la unánime opinión es que el Estado no consentiría tal regulación por parte de esta Comunidad Autónoma, ya que para realizarla tendría que alegar un título competencial de la Constitución, que no existe, en lo que son las bases de las obligaciones, las cuales, como recién señalamos, son de competencia exclusiva estatal, de la misma forma que lo es el mercado de intercambio de bienes en España; evidentemente, la regulación de los contratos, la regulación de las bases de las obligaciones, inferiría de manera directa en el mercado interior de bienes; sin embargo, el gran problema es que en Europa se aprobó ya, sin que tenga carácter vinculante ni sea una fuente del Derecho europeo, la aludida comisión Lando y su proyecto de un futuro código de las obligaciones europeas.

¿Cuáles son las principales di?cultades enfrentadas por dicha comisión? La primera es la existencia no solamente de dos grandes ordenamientos en el ámbito continental, que serían el Common Law por una parte y por otra el Derecho latino y el germánico (Civil Law), sino también la presencia del derecho de los países escandinavos, en los cuales, dicho sea de paso, no todos conocen la ?gura del notario, que de hecho no existe. Entonces, parte del gran problema que existe para la uni?cación europea, es que no existe un sustrato único. Sabemos que el Derecho romano cumpliría esa función para el Derecho latino y el germánico; en este sentido, si se quiere confeccionar un código latino, el código que se ha tomado más como un modelo es el italiano de 1942, por ser reciente y haber en él una síntesis y no una mezcla sin sentido del francés y el alemán, toda vez que ha logrado recoger las instituciones del derecho de lo que era el código napoleónico, aunque con in?uencia del Derecho alemán; pero aun resolviendo el dilema anterior, faltaría enfrentarse con el problema del Common Law. En el Derecho inglés no se conocen las mismas instituciones que en el Derecho europeo; no obstante, la comisión Lando ha logrado redactar lo que podríamos llamar el embrión o los principios de un posible código de las obligaciones europeo. La reforma del Derecho alemán ha seguido a esa redacción en algunos principios y también algún autor tan caracterizado como el profesor Morales Moreno de la Universidad Autónoma de Madrid, para proponer una reforma del derecho del Código civil sobre la materia.

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