El presente trabajo es una opinión a título personal, derivada de la experiencia acumulada en mis últimos años profesionales, muchos de ellos, totalmente reales, es decir, que las conclusiones que se aportan han sido confirmadas por la realidad corporativa y la práctica diaria y otros, incluso por las autoridades competentes.

El tema y la pregunta obligada es si una sociedad de carácter civil (incluyendo las asociaciones civiles y las Fundaciones) puede transformarse en una sociedad de carácter mercantil y viceversa. El tema es abundante, e insisto, este trabajo, no lo abordará a detalle por las múltiples implicaciones posteriores a la transformación en su caso de cada una de ellas, quedando el tema para una tesis doctoral, dada la necesidad de su investigación en derecho comparado.

Los subtemas y apoyos para el desarrollo serán referidos muchas veces, sin entrar a detalle por considerar que este trabajo será leído en su caso por profesionistas conocedores del mismo.

Naturaleza del derecho de asociación

El derecho de asociación es sin duda un derecho natural, reconocido por nuestra carta magna, en cuyo artículo 9° se consagra el mismo cuando dice: "No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito".

Este derecho de asociación no tiene más límite que la licitud de la asociación y puede ir tan lejos como quienes lo ejercen decidan hacerlo, esta posibilidad parte sin duda desde la autonomía de la voluntad misma.

La autonomía de la voluntad y las sociedades mercantiles y las sociedades y asociaciones reguladas por el derecho civil

Sostienen de manera textual Francisco M. Cornejo Certucha y Claude Belait M. que la autonomía de la voluntad, "Es el principio jurídico-filosófico que les atribuye a los individuos un ámbito de libertad, dentro de lo cual pueden regular sus propios intereses; permitiéndoles crear relaciones obligatorias entre ellos que deberán ser reconocidas y sancionadas por las normas de derecho".

El principio de la autonomía de la voluntad, derecho innato sin duda, es reconocido desde el derecho romano y alcanza el inicio de su esplendor con los grandes pensadores del siglo XVIII, y especialmente en la obra de "El contrato social" de Juan jacobo Rosseau, reflejada materialmente desde el Código de Napoleón (Código Civil Francés de 1804) que daría la vuelta al mundo y cuyos muchos de sus principios siguen vigentes hasta la fecha.

Cert Kummerov, sintetiza a decir de los primeramente citados, que los principales elementos que configuran la autonomía de la voluntad son los siguientes:

A).- Los individuos son libres para obligarse o para no hacerlo.

B).- Los individuos son libres para discutir las condiciones del acto jurídico determinando su contenido, su objeto y sus efectos, con la única limitación del respeto al orden público y las buenas costumbres.

C).- Los individuos pueden escoger las normas que mejor convengan a sus intereses, rechazar las supletorias, ateniéndose sólo a las esenciales al tipo de negocio realizado.

D).- Ninguna formalidad se establece para la manifestación de la voluntad ni para la prueba del acuerdo. Los actos solemnes son excepcionales.

E).- Las partes de un acto jurídico pueden determinar los efectos de las obligaciones. Si algún conflicto surgiera entre ellas con motivo de una violación de la norma creada, el órgano jurisdiccional limitará su misión a descubrir la intención de las partes, aplicando las sanciones que las propias partes exijan.

F).- Los intereses individuales libremente discutidos concuerdan con el interés público.

Borja Soriano, asimila el concepto de libertad jurídica con el concepto de autonomía de la voluntad, al señalar, un principio reconocido y aceptado a la fecha: lo que no esta prohibido esta permitido, regla aplicable sólo a los particulares.

Sin embargo, la teoría de la voluntad, de manera como fue concebida a la fecha ha sido extremadamente limitada, muchas veces por el abuso legislativo, derivado de la realidad misma o del desconocimiento de principios elementales de derecho de quienes elaboran la norma. Así bajo el lema de que tal o cual norma o Código es derecho público, se ha dado lugar a una gran cantidad de abusos y restricciones a todo tipo de normas.

Las diversas legislaciones civiles, Federal y Estatal, consagran un artículo que más o menos dice lo mismo, en nuestro caso, el artículo 8°, dice: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse derechos privados que no afecten directamente el interés público y siempre que la renuncia no perjudique derechos de tercero".

Respecto a dichas limitaciones. No existe en el propio Código definición de "Derechos Privados" ni existe tampoco una regla que nos indique cuando con el ejercicio de derechos privados se afecta el interés público; por lo que es en cada caso, y cuando existe controversia que la autoridad judicial y/o un panel arbitral legalmente aceptado, qué este o aquélla tiene que decidir un caso justiciable y entonces resolver lo que en derecho corresponda, de primera instancia y será finalmente cuando el Poder Judicial en jurisprudencia decida, cuando menos por un tiempo cual es el criterio imperante.

Planteamiento inicial del problema

Señalamos al inicio de este trabajo que el tema a discusión era si existe en el derecho mexicano y en especial en e derecho civil de Jalisco, alguna norma que permita o que prohíba en su caso la transformación de sociedades civiles en sociedades mercantiles y viceversa.

La respuesta es NO.

No existe ni norma que lo prohíba ni existe tampoco norma que lo autorice. ¿Esta la constitución y desarrollo de una sociedad (persona moral) dentro del ámbito de los derechos privados? ¿Esta la constitución y desarrollo de una sociedad (persona moral) dentro del ámbito de los derechos públicos? ¿Son las normas vigentes en materia societaria civil y mercantil, limitaciones y restricciones al libre derecho de asociación constitucional o son indicadores típicos de elementos mínimos? ¿Renunciables unos, irrenunciables otros?

Mi opinión es que la constitución y la vida corporativa de estas personas jurídicas, esta dentro del ámbito de derecho privado salvo las excepciones que expresamente el legislador señala, respecto a aquellos casos que así lo demandan y/o requieren, por ejemplo, las sociedades mercantiles bajo la cuales se estatuyen todas las Instituciones Financieras, Bancos, Sofoles, Uniones de Crédito, Grupos Financieros, etc. En el caso de nuestra Entidad, respecto a la constitución y funcionamiento de las Fundaciones civiles, figura cuya creación, como entidad independiente y regulada, aparece por vez primera en el nuevo Código Civil de Jalisco, cuya excesiva regulación ha impedido su desarrollo y crecimiento, máxime que la primera fundación en el Estado, constituida formalmente por quien esto escribe, fue extinguida a la fecha, dada la excesiva regulación, ignorando si a la fecha se han constituido algunas más y si estas se encuentren en funciones.

Antes de entrar al tema a debate, hagamos una revisión de nuestros textos aplicables y de algunos Códigos de otra entidad y o de otros países como España y Argentina en sus actuales legislaciones, tanto civiles como mercantiles y revisemos si en ellas se dice algo respecto a nuestro tema:

La posibilidad de la transformación de las sociedades civiles y mercantiles.

Derecho comparado

Ante todo cualesquiera que sea el tipo de persona moral a que hemos de referirnos llámese una asociación, una sociedad civil una fundación civil o una sociedad mercantil, creo que todas parten del principio de ser una "sociedad", cuyo vocablo deriva de la palabra latina "societas" -de secius, que significa reunión, comunidad, compañía; dice Jorge Adame Goddard, que cita a Castelain la sociedad puede definirse metafísicamente como "la unión moral de seres inteligentes en acuerdo estable y eficaz para conseguir un fin querido y conocido por todos", "Se dice que la sociedad es unión moral porque requiere el acuerdo libre e inteligente de varios hombres para conseguir un fin común. El fin puede ser de muy diversa naturaleza: mercantil, política, cultural, educativa, recreativa, etc. Pero en todo caso se exige, para la existencia de la sociedad, que se dé el consentimiento de alcanzar entre todos los socios ese fin".

La distinción actual, respecto a la regulación de los diferentes tipos de sociedades, deriva por un lado del derecho constitucional mismo que establece las áreas de competencia de que cada nivel de autoridad, en el presente, la regulación de las sociedades mercantiles por disposición del artículo 73 es un área propia del Poder Legislativo Federal, que en principio se reguló por el Código de Comercio y del 4 de agosto de 1934 hasta la fecha por la Ley General de Sociedades Mercantiles, y cuya amplísimas variantes han surgido en las diversas legislaciones, especialmente en la financiera.

Se dice entonces, que las sociedades mercantiles, además de ser desde el punto de vista teórico, aquéllas que tienen una finalidad de especulación mercantil, lo son formalmente todas aquellas que se encuentran previstas como tales en dicha Ley.
Veamos ahora algunas definiciones doctrinales y de derecho positivo respecto a los diferentes tipos de sociedades.
Sociedades civiles

Las asociaciones civiles

Comencemos por las Asociaciones civiles. Dice Alicia Elena Pérez Duarte, que la Asociación Civil "es una persona jurídica con nombre, patrimonio y órganos propios, originada en un contrato plurilateral en el que las partes se obligan a la realización de un fin determinado de carácter no económico".

El artículo 172 del Código Civil de Jalisco, las define así: "cuando varias personas convienen en reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no este prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico constituyen una asociación".

Persona jurídica cuya reglamentación específica, otorga en menos de 20 artículos, totalmente incompletos y que poco ayudan en la práctica diaria de este tipo de asociaciones, reglamentación que salió del rubro de los contratos al de las personas jurídicas y que otros países siguen conservando bajo el mismo rubro (contratos).

Cabe decir, que a pesar de ser la Asociación Civil, una figura reciente, cuya existencia data apenas del siglo pasado (1928) cuando fue dotada de personalidad jurídica propia, al otorgársela el Código Civil, ya que antaño en los Códigos de 1870 y 1884 "sólo era posible la existencia de ese tipo de reuniones a través de contratos privados sin que se pudieran deslindar las personalidades de los asociados".

Este tipo de personas morales han sido tan poco atendidas que baste decir, que la definición original de las mismas prevista por el Código de 1928, en su artículo 2,670 es prácticamente la misma, salvo que el legislador jalisciense modificó la palabra "personas" que antes decía: "individuos"; además, resulta importante destacar que el Código en cuestión sólo preveía ese artículo para la regulación de dichas "asociaciones" ya que ni siquiera el artículo 25 que hablaba de las personas morales las llamaba por su nombre y se refería sólo a "VI.- Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquier otro fin lícito, siempre que no fueran desconocidas por la ley".

El Código Civil de Veracruz, establece en su artículo 2603 lo siguiente: "Cuando varios individuos convienen en reunirse de manera que no sea por su propia naturaleza transitoria, para realizar un fin artístico, deportivo, científico, literario, estético, educativo u otro cualquiera no prohibido por la ley, y que además no tenga preponderantemente carácter lucrativo o económico constituyen una asociación". Dicha legislación reglamenta posteriormente de manera escueta al igual que el resto de las legislaciones dicha figura.

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