Mandato Otorgado a un Comisario de S.A.

En esta primera ocasión, elegí para comentar una tesis que no se circunscribe a analizar la aplicación de normas que regulan "la forma de la forma" o del "Derecho de la Forma" que constituye la sustancia del Derecho Notarial. Opté por una tesis que surge, a mi juicio, de la inadecuada interpretación de normas sustantivas de carácter mercantil, pero que tiene una incidencia directa en nuestra práctica profesional por la intervención que la ley nos concede en la constitución y protocolización de actas de asambleas de accionistas de sociedades anónimas y en el otorgamiento de mandatos. De hecho, considero que a responsabilidad profesional de que el tema objeto de dicha tesis haya sido controvertido judicialmente, recae fundamentalmente en el Notario Público que consignó el mandato a que la tesis jurisprudencial se refiere. Dicha tesis es a siguiente:

Mandato, "el que se otorga a un comisario de una sociedad anónima para representarla es ineficaz".- El mandato otorgado a un comisario de una sociedad anónima no puede tener eficacia, por ser incompatible con sus funciones de comisario de la misma, aunque no se haya reclamado la nulidad del documento, porque eso no es obstáculo para que se pueda impugnar la exactitud del mismo; de suerte que un comisario no puede actuar como representante de una sociedad respecto de la cual realiza funciones de vigilancia, lo que se deduce de la Ley General de Sociedades Mercantiles al establecer en el artículo 164 y siguientes las facultades que el comisario tiene respecto de una sociedad, que son las de vigilancia de los actos de los administradores, pues incluso se prohíbe a las personas que van a ejercer tal función que sean parientes consanguíneos de los administradores en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo grado, lo que resulta lógico pues la intención de la leyes que no existan intereses entre los comisarios y los administradores que vayan en detrimento de la sociedad o de terceras personas.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del primer circuito

El Tribunal Colegiado, sustenta la ineficacia jurídica del mandato otorgado a un comisario de una sociedad anónima, en la incompatibilidad de las funciones de comisario, que consisten en vigilar los actos de los administradores y la de ser representante de la sociedad para la cual se actúa como comisario.

Considero que el argumento del Tri¬bunal Colegiado es acertado, aunque en la forma en como éste se expresa en la tesis en comento, refleja que pudo ser analizado sin la suficiente profundidad o, incluso, confundiendo dos tipos diferentes de representación que se pueden dar en las sociedades mercantiles, como son la que compete a los administradores y la que proviene del apoderamiento otorgado como consecuencia de un mandato.

Esto es, coincido plenamente en la incompatibilidad de funciones entre el comisario-órgano de vigilancia de la sociedad anónima- y los administradores -órgano de administración- de dicha sociedad. Ambos, conjuntamente con la asamblea general de accionistas de la sociedad, integran la totalidad de los órganos de este tipo de sociedad mercantil. Del mero hecho de ser órganos diferentes de una misma entidad jurídica, deviene la diferencia de sus funciones y, por tanto, la incompatibilidad para que sean desempeñadas por una sola persona. El ilustre mercantilista mexicano, Jorge Barrera Graf expresa lo anterior con claridad en el siguiente párrafo:

"(Los órganos) Son partes y formas de actuación de los entes colectivos a los que corresponden funciones propias (esfera de competencia) que son distintas para cada uno de ellos (asamblea, administración y vigilancia) , y mientras que sus integrantes (socios, administradores, comisarios) son cambiantes, su función es fija y permanente".

La "esfera de competencia" de cada uno de estos órganos se encuentra claramente delimitada por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Tratándose del órgano de administración, el artículo 142 de este ordenamiento legal, dice textualmente:

"Artículo 142. La administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad".

Así mismo, el alcance de sus facultades se encuentra dispuesto por la propia Ley General de Sociedades Mercantiles en el primer párrafo del artículo 10, que dice lo siguiente:

''Artículo 10. La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al 'objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social".

Por su parte, las funciones del comisario encuentran también un marco preciso en la propia Ley General de Sociedades Mercantiles. Así, el artículo 164 de este cuerpo legal reza:

"Artículo 164. La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales r revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad".

Es evidente que "la vigilancia de la sociedad" implica la vigilancia de los actos de quien la administra, esto es el órgano de administración, en beneficio de los accionistas de la misma. Así, compete al comisario cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que, en su caso, deben otorgar los administradores para caucionar la responsabilidad en que pudieren incurrir (Art. 166 fr. 1, 152 LGSM); deben exigir a los administradores, una información mensual que incluya un estado de situación financiera de la sociedad y rendir un informe a la asamblea general ordinaria de accionistas respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el consejo de administración (Art. 166, frs. II, IV LGSM) y, desde luego, asistir con voz pero sin voto a todas las jghsesiones del consejo de administración, a las cuales deberán ser citados (Art. 166 fr. VII LGSM). Finalmente, la independencia que la Ley General de Sociedades Mercantiles pretende concederle al comisario respecto a los administradores, al establecer la prohibición para que éstos sean parientes de los administradores en los grados que menciona la tesis en análisis, está claramente dispuesta en el artículo 165 de dicho cuerpo legal.

Así pues, la incompatibilidad de las funciones del comisario con las funciones de los administradores a que se refiere la tesis jurisprudencial que comento, esta plenamente sustentada en la Ley General de Sociedades Mercantiles. Pero insisto, ¿Qué tiene que ver la incompatibilidad de funciones del órgano de vigilancia y el órgano de administración, con el otorgamiento de un mandato?

Es respondiendo a la anterior pregunta, cuando estimo que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, puede haber confundido la representación orgánica que compete al órgano de administración de la sociedad, con el contrato de mandato y con la representación que puede ser conferida al mandante a través de dicho contrato de mandato. Este tema se trata con gran claridad y en pocas palabras por el mercantilista español Joaquín Garriguez, a quien, con el fin de no desvirtuar, transcribo textualmente a continuación:

"Al hablar de la ley de órganos, no entiende sumarse a los extravíos de la teoría organicista en su primitiva formulación rigurosa, según la cual no cabe concebir relación jurídica alguna entre la sociedad y el órgano, ya que una y otro constituyen una sola unidad, como ocurre con los órganos del cuerpo humano. Ahora bien, como esas relaciones entre la sociedad y sus órganos existen realmente, hubo que recurrir a la distinción entre órgano y persona titular o portadora de la calidad de órgano y admitir que entre ésta y la entidad era perfectamente posible establecer una relación jurídica. La doctrina más moderna, abandonando esta sutileza constructiva, conserva la expresión órgano administrativo, más no para seguir dócilmente a la doctrina organista -en la cual es visible el indujo de las ciencias naturales- sino para rechazar la doctrina contractual del mandato. Órgano en este sentido es el instrumento apto para emitir declaraciones de voluntad y necesario legalmente para llevarlas a ejecución en las relaciones internas y externas de la sociedad ... Desaparece con eso todo residuo contractual en la clasificación jurídica de la relación entre el administrador y la sociedad".

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