Es importante determinar en primer término, qué es el testamento. TESTAMENTO es el acto jurídico unilateral, personalísimo, libre y solemne, por medio del cual, una persona física capaz para ello, dispone de sus bienes y derechos; declara o cumple deberes para después de su muerte o realiza reconocimiento de hijo (art.2666).
Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo TESTAMENTO, procede de la voz: testatio-mentis equivalente a "testimonio de la mente"; para otros, en cambio, es un simple juego de palabras que deriva de la voz testibus-mentio o la necesidad de testar frente a testigos.

La función práctica del testamento, caso específico del testamento público abierto, considerado dentro de la clasificación doctrinal y legal del tipo de los ordinarios, está destinada a cumplir por ser el medio jurídico idóneo con el cual una persona que reúne las condiciones de voluntad y capacidad para testar, es puesto en situación de disponer (todo o en parte) de los propios bienes (acto de contenido patrimonial) para el tiempo en que habrá dejado de vivir, destinándolos a uno o más sujetos. Por eso se dice y se considera como un acto de última voluntad, aunque quizá la última voluntad del testador fue posiblemente, la de revocar su última voluntad y disposición testamentaria.

Como reza un gran pensamiento del autor Florencio Álvarez Ossorio: "Voy viendo casos que ponen a prueba mi fe y la de cualquiera por profunda que sea. Había yo reservado en mi corazón como en arca santa, el naufragio de ciertas ideas profesadas con el ardor de los 20 años, cierto optimismo a favor de aquella clase, que me he empeñado en más de una disputa y valídome más de una sonrisa del burlón y desengañado escepticismo; pero confieso que semejante optimismo huye de mí con apresuramiento, dejando en su lugar la duda, la desconfianza, el recelo que tanto mortifican y que apagando el entusiasmo, cierran el paso a muchas resoluciones viriles y a verdaderos progresos individuales y sociales" que conlleva a comprender con gran precisión el alcance y consecuencias del otorgamiento testamentario.

ANTECEDENTE

En el Derecho Romano, se conocía el testamento registrado por acta que consistía en la declaración de última voluntad, hecha verbalmente por el testador ante un Magistrado Judicial o ante determinadas Autoridades Municipales, que era recogida y asentada en las actas o registros públicos (Testamentum Apud Acta Condítum).

El principio que surge en el Derecho Romano, que doctrinalmente ampara el continente y el contenido del testamento y que en todo otorgamiento a través de la historia debe respetarse, consiste en que el testamento debe hacerse en un sólo acto o en un solo documento y aunque el tiempo no es por sí, modo de constituir ni de disolver el Derecho, el tiempo rige el acto.

Testamento -dicen las Partidas- es una de las cosas del mundo en que más deven los omen aver cordura cuando o facen: a esto por dos razones; la una porque en el muestran cual es la su postrimera voluntad, e la otra porque después de que lo han fecho, si se muriesen non pueden tornar otra vez a enterezarlos nin a facerlos de cabo.

Una de las viejas aspiraciones del Notariado Mexicano y también un deseo general de los testadores (por privacidad, discreción y celo), es la desaparición de los testigos instrumentales del testamento público abierto ante Notario y este ideal se ha cumplido por la entrada en vigor del nuevo Código Civil del Estado de Jalisco, el día 14 de septiembre de 1995.

Efectivamente, la presencia de testigos en el instrumento notarial ahora por excepción, pudo ser una precaución explicable en el pasado (como denota el conocido epigrama de Quevedo: En sepulcro de escribano, una estatua de la fé; no la pusieron en vano que afirma lo que no vé pero no hoy. Desde la desaparición de la comparecencia testimonial en los actos jurídicos inter vivos ante fedatarios, resultaba menos explicable su mantenimiento en los mortis causa. Se podía donar prácticamente todo el patrimonio sin la presencia de testigos, pero no se podía, sin ellos, disponer del mismo, para el caso de muerte.

También es obligatoria la presencia de testigos, cuando lo soliciten el testador o el Notario, lo cual es perfectamente lógico, pero queda la duda de saber que consecuencia traería la inidoneidad de uno o ambos testigos cuando su presencia se deba a esta causa y a ninguna otra, es decir, cuando se podía haber prescindido de ellos. Ejemplo: si los testigos hubieren sido solicitados por el testador, parecería indudable que el testamento fuera nulo. Pero no resulta tan claro que la falta de aptitud de un testigo elegido por el propio testador, y que este, probablemente ignoraba, determine una consecuencia que a quien verdaderamente perjudica es el testador. Caso contrario, si es el Notario quien ha solicitado la intervención de los testigos, aunque éstos los hayan presentado el testador, pues en este caso, la solución jurídica parece aún más justa: no hay razón para que el testador sufra las consecuencias derivadas de la ausencia de aptitud de los testigos derivado de la voluntad del notario, aunque la responsabilidad por los perjuicios que se causaren, llegare a ser del propio notario.

Pues bien, la tradición de milenios, o quizá un inconsciente deseo de teatralidad, que con frecuencia se refleja en la literatura o en el cine, que más o menos difuso existe en la sociedad, razón de ser en un acto tan solemne como se piensa que es el testamento y que la supresión de los testigos por determinación del legislador desde luego que no lo hace menos solemne.
Considerando que lo más específico y profundo del ser humano no posee dimensiones físicas y que nuestra sensibilidad-voluntad nos distingue del resto de la creación, es incuestionable que el testamento público abierto deba reunir en la relación del notario con el testador, las cuatro virtudes cardinales del hombre:

1.- AUTENTICIDAD: Una lealtad absoluta, irrestricta y constante de respecto al yo fundamental, con la expresión de reunión y cumplimiento fidedigno en el otorgamiento del acto, de todas las solemnidades prescritas por la ley.

2.- INTEGRIDAD: La reunión en el acto de otorgamiento es completa entre el notario y el testador, compacta con un alto grado de concentración y valía y la aspiración más formal y solemne de realizarlo.

3.- SINCERIDAD: Como decía Ortega y Gasset que no es lícito fingir que somos lo que no somos y por ende habituamos a lograr la falsificación de ausencia de respeto a nosotros mismos. El otorgamiento testamentario debe regir en todo momento el criterio estricto en apego a la verdad y a la razón.

4.- VERACIDAD: La profesión profunda de la verdad en apego a lo narrado o dictado por el testador y redactado con apego estricto por un profesional del derecho: el Notario.

Analizando la doctrina y la legislación vigente, deben considerarse como características primordiales del testamento público abierto las siguientes:

a). Es un acto jurídico notarial UNILATERAL.- El otorgamiento es obra exclusiva de la voluntad del otorgante, que tiene en sí, todos los elementos constitutivos necesarios para su existencia y que incluyen:
Voluntad determinante en el otorgamiento: consentimiento. Personalísimo.- Es obra de una voluntad rigurosamente personal pues no admite representación o suplencia por mandatario legal; no pueden testar en el mismo acto, 2 o más personas.

Es un acto esencialmente revocable- Este carácter se refiere a una última voluntad y la voluntad humana es cambiante, el testador es libre de mudar su voluntad hasta el infinito para que el testamento que haga, exprese realmente su voluntad definitiva, plasmada en el último acto jurídico formalizado.

Es un acto libre. Para ser eficaz plenamente la voluntad testamentaria debe ser libre y consciente. La violencia que fuerza la voluntad y el error que oscurece la inteligencia, impiden que el acto viciado por ellos, sea eficaz. El Código Civil asegura esta libertad cuando alguien pretende impedirlo y sanciona con la nulidad del testamento, el que se haga bajo la violencia y el captado por dolo o fraude por ejemplo.

Capacidad. Es la actitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, incluyendo su ejercicio y cumplimiento por sí misma. Podemos encuadrarla como la medida de la voluntad del testador que en mayor o menor medida valora el Notario, para calificarlo afirmativamente al momento preciso del otorgamiento del testamento. El artículo 83 de la Ley del Notariado vigente, establece que para que el Notario haga constar que el otorgante tiene capacidad legal, bastará que en él, no observe manifestación de incapacidad natural y que no tenga noticias de que esté sujeto a incapacidad civil.

b). Es un acto SOLEMNE.- La manifestación de voluntad que constituye el acto jurídico del otorgamiento testamentario, debe efectuarse con las formalidades prescritas por la Ley, que para el caso específico del testamento público abierto, deberá otorgarse ante Notario en escritura pública. Requiriéndose que las solemnidades se practiquen ininterrumpidamente y el Notario dará fe de haberse llenado todas ellas, dentro de la impresión de la escritura.

c). DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.- Por su naturaleza, el testamento es un acto de disposición de bienes, pero no lo es por esencia en nuestro Derecho, y que el Código admite que el testamento contenga además de las disposiciones patrimoniales y sea" ordenador" de relaciones de familia (reconocimiento de hijos).

d). EFECTOS NO DEFINITIVOS.- No produce efectos hasta el día del fallecimiento del testador, excepción hecha del reconocimiento de hijos, misma que según el artículo 85, surte efectos de inmediato; más aún, puede revocarse el testamento donde se haya hecho el reconocimiento de un hijo, pero esto último, no podrá revocarse. La muerte de su autor, no lo perfecciona, sino que solamente determina el comienzo de sus efectos legales.

Ahora bien, pasamos a analizar el contenido de un testamento público abierto otorgado ante Notario Público, apegándose a los lineamientos que la ley exige a los fedatarios que autoricen este tipo de actos jurídicos, es muy importante que desde el momento que el otorgante o testador ingrese al despacho Notarial, se debe tener mucho cuidado con la libreta que controla las horas de firma, el control de folios pues desde el momento que existe la posibilidad de formalizar un otorgamiento testamentario. La Notaría pública queda sujeta a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, hasta su conclusión. Analicemos los acetatos que incluyen el formato que se propone y que desde luego, está sujeto a las adiciones que propongan.

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