Para que las relaciones jurídicas sean seguras no es suficiente que las leyes sean claras, que ahora no lo son, ni que exista una justicia rápida, barata y eficaz, que ahora tampoco lo es, sino que es fundamental, como ya dije en la sesión de apertura, que las relaciones jurídicas estén de tal forma constituidas que eviten la necesidad de acudir a un pleito. Es indudable que quien compra un piso, hereda una finca o concierta un préstamo deseará que si tiene que acudir al juzgado éste funcione de forma que pueda conseguir rápidamente una solución al conflicto, pero es mucho más probable que lo que desee es no tener que acudir nunca al pleito porque los contratos estén de tal forma redactados que reúnan todos los requisitos previstos por la ley y sean tan claros que hagan desistir a las partes de acudir al juzgado. E incluso en el supuesto de tener que acudir al juzgado, por obcecación de una de las partes, es también de desear que la claridad de los mismos y los efectos previstos por el ordenamiento para el documento en que se recogen sean de tal suerte que permitan un triunfo más seguro en el pleito.

Al servicio de estas aspiraciones, que están en la mente de todos, se encuentra la forma en general de los negocios jurídicos y en especial la forma notarial, inserta en la que hoy ha dado en llamarse derecho cautelar. Lora Tamayo (ponencia presentada al XVI Congreso Internacional del Notariado Latino) apuntaba certeramente que si el Derecho tiene la misión de resolver a posteriori, mediante el proceso aquellas incertidumbres jurídicas ya producidas en el pasado, o potencialmente producibles en el presente, también tiene la de evitar a priori, preventivamente, el riesgo de las incertidumbres futuras a través de instrumentos adecuados que fundamenten o potencien la certeza.

Al servicio de esta misión de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y en consecuencia dentro de lo que Mezquita del Cacho (en su recientemente publicada tesis doctoral titulada Sistema Español de Derecho Cautelar) llama sistema cautelar, se incluyen las garantías y efectos ligados a la intervención notarial en particular y a los requisitos de forma en general.

A estudiar cuáles son esos requisitos y cuáles son los efectos derivados de la intervención notarial es a lo que está dirigida la conferencia de hoy.

II. Las exigencias de forma en el Derecho español

Por forma, en un sentido muy amplio, se entiende el vehículo o medio de expresión de que se sirven las partes para emitir sus declaraciones de voluntad (Díez-Picazo), En este sentido y como decía ya Huber en una obra sobre la forma de los negocios jurídicos publicada en 1907 y que devino clásica, un mínimo de forma es imprescindible. Resulta indudable que el mero pensamiento no puede producir efectos jurídicos y que para ello debe expresarse utilizando una forma.

En principio, en nuestro Derecho, campea el criterio de libertad de forma que proclamó, con ciertas dudas, el ORDENAMIENTO DE ALCALÁ, modificando la doctrina romana que recibimos a través de las PARTIDAS. Aceptando el principio de libertad de forma el problema se traslada a la prueba. Para poder hacer valer una voluntad es preciso probar su existencia y no sólo en el proceso, sino incluso y fundamentalmente en el mundo extraprocesal.

Dada la importancia que tiene la prueba pronto la ley fue primando como privilegiados, determinados medios de prueba, concediendo efectos especiales a aquellos que eran cubiertos por la actuación de un profesional especialmente encargado de ello por el ordenamiento.

Paralelamente el Derecho consideró la necesidad de exigir una forma especial para determinados negocios jurídicos que bien por su especial importancia, bien por la dificultad de su prueba, por la posibilidad de coacciones en la formación de voluntad o por los efectos que producen para tercero hacían precisa una tutela especial.

Así surgió la distinción entre las llamadas formas de valer -recogidas en el artículo 1.280 del c.c.- y, las formas de ser (terminología popularizada por González Palomino) exigidas como requisito esencial de los negocios en numerosos artículos del Código Civil, de Comercio y leyes especiales.

Estas formas de siempre fueron encomendadas por la legislación al notario, cuyo origen se pierde en los tiempos pero que desde su peculiar organización y prestigio en las ciudades italianas del medievo ha ido adquiriendo una singular presencia en todos los ordenamientos de corte latino y, por tanto, en el nuestro.

Desde el punto de vista que nos ocupa hoy, que es el de la seguridad jurídica, mi misión no es tanto estudiar el tema de las formas en general cuanto estudiarlas desde el prisma de esa seguridad y para ello, vamos a ver en qué consiste la intervención notarial, cuáles son los requisitos de la misma y qué efectos están ligados a su cumplimiento.

Para que mi exposición sea lo más clara posible, voy a dejar de lado toda erudición para centrarme, en los puntos claves del tema a exponer.

lII. Principios que rigen la función notarial

Antes de estudiar cuáles son los efectos que la legislación liga al documento público y, por lo tanto, de qué manera se preserva la seguridad jurídica en ellos, me parece importante hacer un breve excursus sobre los requisitos o modo de actuar que debe cumplir el notario para llevar a cabo los documentos públicos, y esto por la razón de que la eficacia y la seguridad jurídica están ligadas a los requisitos cumplidos en la preparación de estos documentos.

En efecto, como veremos, la seguridad jurídica que resulta del documento notarial no se limita a los efectos privilegiados que el ordenamiento jurídico le concede y que, como veremos, están hoy disminuidos, sino que derivan, principalmente, de la rigurosa preparación de los negocios como consecuencia de la intervención notarial, de la seriedad que imprime ésta y del prestigio social de que está rodeada aquélla.

Voy a resumir estos requisitos de la legislación en cinco principios, que son:

- El primero el principio de autoría, al que va ligado la responsabilidad del notario por aquello que realiza. - El segundo el control de legalidad.

- El tercero el principio de imparcialidad.

- El cuarto de inmediación, y

- El quinto el que podríamos denominar principio del protocolo o efectos del protocolo.

A lo largo de estos requisitos iremos viendo cómo la actuación notarial va dotando al documento que realiza de una serie de garantías que son las que explican los efectos que la legislación liga luego al resultado de su actuación: el documento público.

1. El principio de autoría y la responsabilidad del notario

La primera característica de la escritura notarial es que tiene como autor al notario. Esto arranca de la propia definición de documento público del artículo 1.216 del Código civil, cuando dice que son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Dejando a un lado los otros posibles documentos públicos y concretándonos en el notarial, que es el que nos ocupa hoy en cuanto es el documento que recoge el tráfico jurídico -no se olvide que el artículo primero de la Ley del notariado dice que en todo el reino no habrá más que una sola clase de notarios- tenemos que poner de manifiesto algo que, en principio, parece obvio y sin embargo es de trascendental importancia. El documento público es un documento que hace el notario, que redacta éste y en el cual narra una serie de hechos.

Es cierto que, como señala Núñez Lagos, dentro del documento notarial hay que distinguir dos clases de declaraciones (conferencia "Concepto y clases de documentos" Estudios de Derecho Notarial, Tomo I, página 289) las que formula el notario funcionario público y las que formula la persona particular. Pero el hecho de que en el documento haya declaraciones del notario y declaraciones de las partes no oscurece la circunstancia de que el autor del documento completo es el notario.

Esta es una característica esencial del notariado latino y, por lo tanto, del notariado español, que lo diferencia radicalmente de los notariados de carácter anglosajón e incluso de ciertas actuaciones de carácter notarial o de fe pública que permite nuestro Código de Comercio o Agentes de Cambio y Bolsa. La escritura, tal y como la realiza el notario, es pública y es documento público, con todos los efectos del documento público, por el hecho de que es redactada por un funcionario público competente y con las solemnidades establecidas en la ley, es decir, los requisitos que hemos visto establece el Código.

En el derecho anglosajón, los documentos son siempre privados y la intervención del notario es una intervención externa al documento, que tiene como único fin garantizar la identidad de la persona que firma el documento y el hecho de que esta persona lo ha firmado. Pero el notario anglosajón, es decir el notario público por ejemplo inglés o norteamericano, queda ajeno por completo al documento, del que sigue siendo autor la persona privada que lo ha realizado, lo cual lo diferencia fundamentalmente de la escritura pública realizada por notario español. Una cosa parecida ocurre en nuestro Derecho con las pólizas intervenidas por Corredor de Comercio, pólizas que en sí son documentos privados y siguen siéndolo, incluso después de la intervención del agente ya que están redactadas por las partes sin que en ese momento haya intervención pública alguna. Adquieren los caracteres de la fe pública mediante la intervención del Corredor de Comercio a los terminados efectos previstos por la Ley.

El hecho de que el notario sea el autor del documento, impone al notario una serie de obligaciones que redundan en la seguridad jurídica.

En primer lugar es obligación del notario asesorar a las partes que acuden a reclamar su ministerio, así lo expresa el artículo 10. del Reglamento Notarial cuando dice: "Los notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos ... Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar". Esta obligación de asesoramiento es garantía de la autenticidad de fondo.

En segundo lugar es derecho y obligación del notario redactar el documento, como establece el artículo 147 del vigente Reglamento Notarial, que refleja la tesis defendida por Rodríguez Adrados en España y D'Orazi en Italia cuando dice "El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de redacción". Esta facultad y obligación del notario existe incluso en los casos en que se pretenda el otorgamiento según minuta o bien se trate de la mera elevación a escritura pública de un documento privado. En el supuesto del documento redactado conforme a minuta el notario puede y debe negarse a la autorización del documento si la minuta no se adapta al Ordenamiento Jurídico, principio que, veremos a continuación, es fundamental en la actuación notarial. En el supuesto de actuar según minuta el último párrafo del artículo 147 dice que el notario consignará en su caso que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien proceda ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación. No obstante los términos imperativos en que se pronuncia el precepto, lo cierto es que si el notario, una vez revisada la minuta, la considera conforme a derecho la puede hacer suya y no hacer constar la existencia previa de la minuta. Sólo en aquellos supuestos en que el notario, aun considerando conforme a derecho la minuta crea que para mejor reflejar la realidad de los pactos debería redactarse de alguna otra manera podría autorizar el instrumento por insistencia de las partes y descargando su responsabilidad mediante la referencia a que se realiza conforme a minuta. No obstante y en la práctica, los notarios prefieren dialogar con las partes y llegar a un acuerdo en cuanto a la redacción del instrumento antes que tener que acudir al criterio final de hacer constar esta nota, que en cierto modo deja translucir una desconfianza del notario respecto al contenido del documento que puede reflejarse y producir efectos sobre el mismo.

El hecho de que el notario sea el redactor del instrumento, aparte de implicar una garantía por las especiales cualidades del notario derivadas de su rigurosa formación y método de selección que hace que, en general, los documentos realizados por notario sean ajustados a derecho y, por lo tanto, tengan la garantía de producir todos los efectos jurídicos pertinentes, produce también una segunda consecuencia de gran importancia, y es el hecho de que el notario autor del documento es responsable del mismo. Así lo establece el artículo 146 del Reglamento Notarial cuando dice que el notario responde civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable, y es indudable que, según la doctrina notarial, la ignorancia del notario, cuando se refiere a los requisitos legales, es siempre inexcusable. El propio Reglamento puntualiza que si se pudiera reparar en todo o en parte, autorizando una nueva escritura, el notario debe hacerlo a su costa y no vendría, en este caso, obligado a indemnizar más que los demás daños y perjuicios que se puedan ocasionar.

Autoría y responsabilidad son dos elementos fundamentales en cuanto a la garantía del documento público y tradicionalmente han estado ligados entre sí.

2. El principio de control de legalidad

La intervención notarial en este tema tiene dos aspectos distintos. El primero deriva del propio artículo 1.216, cuando reputa documentos públicos los autorizados por notario con las solemnidades requeridas por la ley. El notario tiene, pues, obligación de cumplir las diversas solemnidades establecidas en la legislación notarial a la que se remite el artículo 1.217 del Código civil, bien entendido que sólo es documento público aquél que reúna estas solemnidades requeridas por la Ley.

Pero el principio de legalidad tiene otro aspecto en la intervención notarial, que se recoge en el artículo primero del Reglamento y es que el notario, cuando asesora a las partes, debe aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. Y éste es el aspecto del principio de legalidad que queremos destacar. Hemos visto que el artículo 147 del Reglamento, igualmente, decía que es función del notario adecuar la voluntad de las partes al Ordenamiento Jurídico. Quiere esto decir que el notario, al autorizar el documento público, debe procurar que éste cumpla todos los requisitos que la legislación exige para la producción de los efectos consiguientes. Este es un punto de la intervención notarial que ha adquirido una gran importancia en tiempos modernos como consecuencia de los problemas derivados de la existencia de fraudes inmobiliarios, hasta el punto de que la Junta de Decanos de Colegios Notariales ha pedido de las autoridades la posibilidad de que se le conceda una mayor beligerancia al notario en la exigencia de determinados requisitos, como son, por ejemplo, una serie de ellos que hoy no puede exigir, en torno a la realidad de la existencia de construcciones y de que éstas cuentan con las licencias precisas para llevarlas a cabo.

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