| LECCIÓN PRIMERA. El derecho notarial, su encuadramiento en el ordenamiento jurídico. El notario y los consumidores El derecho notarial. Su formación histórica La configuración y caracteres del Derecho Notarial es difícil porque no es un producto ni de la ciencia jurídica ni del laboratorio del Derecho sino que surge en la vida misma y al servicio de la misma, y como ocurre en todas las instituciones de origen natural y que han ido adaptándose a las necesidades de la práctica sus perfiles son en ocasiones poco claros y varían de unos lugares a otros. No obstante, como veremos, hay unos principios esenciales comunes a todos los territorios y que nos dan los perfiles esenciales de esta rama del Derecho. |
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En esta primera lección vamos a lanzar una ojeada panorámica sobre la historia del notariado con el propósito de ver cómo fueron emergiendo los que son principios actuales de nuestra Institución, trataremos luego de encuadrarlo en el Ordenamiento Jurídico y terminaremos asomándonos a una de las tendencias más importantes de la Institución como es la de su situación frente al problema de los consumidores.
En el Derecho Romano Clásico el notariado era desconocido ya que primaba la oralidad de los procesos y la autoridad de los jurisconsultos. No obstante en el Derecho Romano tardío aparecieron los llamados tabelliones, que recibieron ya una regulación en los textos de justiniano, que tenían como misión redactar los negocios jurídicos entre los particulares y que paulatinamente fueron sustituyendo a los jurisconsultos. Los escritos redactados por estos tabelliones fueron pronto aceptados como prueba por los Tribunales y aunque no eran documentos públicos, en los términos en que los conocemos ahora, llegaron a ser instrumenta publicae confecta y recibieron una eficacia en el proceso superior a la de los meros documentos privados hechos por las partes.
Producida la fragmentación del Imperio Romano surgieron los escribas o escribanos y más tarde los notarios unas veces por evolución de aquellos tabelliones y otras, según parece por desarrollo de instituciones autóctonas (así parece que ocurrió en el reino longobardo en el siglo VIII. Véase a Bono pág. 64 del 1. l.)
No obstante es opinión común que el notariado moderno tal y como lo conocemos en nuestros países en la actualidad tiene su origen en la época de los glosadores y pos glosadores italianos y ve la luz en las ciudades medievales poniéndose al servicio del pujante comercio que empieza a desarrollarse en ellas. En esta época aparece el notario, ya considerado como ejerciente de un "oficio público" y autor del documento. En efecto los glosadores son los autores de la teoría del instrumentum publicum y sus caracteres esenciales que son ser per manum publicam factum o sea hecho por el notario, pero también in publica forma confectum es decir, desarrollado conforme a las prescripciones formales que se tenían por exigibles. Estas normas formales, dice Bono, son hábilmente extraídas por los glosadores de los textos justinianos, pero esta normativa, en realidad y pese a su vestidura romanista no es otra cosa que la fijación de los usos que la práctica documental lombardo-toscano romana había establecido a principios del siglo XII.
Sin embargo los glosadores innovaron dos nuevos principios, que son los pilares del moderno Derecho Notarial y que son:
- El principio de la "fehaciencía" que atribuye al notario la facultad exclusiva de conferir plena fides al documento que autoriza en publica forma y
- El principio de la dúplice redacción del documento reconociendo valor sustantivo a la previa y obligatoria redacción sumaria (al principio) como matriz o substrato material del documento.
El desarrollo y evolución posterior del Derecho Notarial se debe a la Escuela de Bolonia en la que podemos citar a Raniero de Perugia, Salatiel y sobre todo Rolandino autor de la famosa obra conocida con el nombre de Aurora.
Ya en España hemos de destacar la obra de Alfonso X el Sabio, el Fuero Real y sobre todo las Partidas, especialmente los títulos 18 "de las escrituras" y 19 de los escribanos de la Partida tercera, que a través del Speculum juris de Guillermo Duranti, recogen las doctrinas de Salatiel y Rolandino.
El sistema documental español recibe su regulación en la Pragmática de Alcalá de los Reyes Católicos que es esencial en cuanto al sistema documental y del protocolo.
Este sistema de notariado latino va paulatinamente extendiéndose por Europa. Así, hemos de citar la Constitución del Emperador Maximiliano de 8 de octubre de 1512, que hace una exposición muy completa de la función notarial, inspirada en Baldo.
Igual ocurre en Francia en donde la institución notarial tuvo un fuerte arraigo popular que le hizo superar satisfactoriamente los vientos huracanados de la Revolución francesa. Es significativa la frase de Favard, recogida luego por la exposición de motivos de la ley de 25 de Ventoso del año XI que regula la institución notarial y que dice "todas las instituciones que habían envejecido con la monarquía han sido destruidas o reformadas; el notario es la única que se ha sostenido en medio de los escombros de la Revolución, sin haber sido reorganizada".
En América el notariado llegó de la mano de los descubrí dores. Junto a Colón al pisar tierra americana está el escribano, que da fe del evento, y esto ocurre con los restantes conquistadores, hasta el punto de que los principales fastos del descubrimiento pueden seguirse a través de los documentos notariales. El notariado americano es fruto del español, o, para hablar con más propiedad, del de Castilla, cuyas eventualidades sigue hasta el momento de la independencia. Todavía están recientes los ecos de la celebración por nuestros compañeros de México D.F. del 150 aniversario de la instauración de su Colegio llevada a cabo en Aranjuez por el Rey de España.
Producida la independencia la evolución de los notariados de raíz española ha sufrido una muy diversa evolución. En España misma es fundamental la ley de 1862 que dio la configuración actual al notariado, en otros países de América bien por influencia anglosajona o por paulatina decadencia autóctona el notariado ha perdido algunas, cuando no todas sus características, otros en cambio, entre los que sin duda se encuentra México, mantienen vivas las esencias más puras del Derecho notarial. En este sentido ha sido para mí una gran satisfacción conocer y estudiar su interesante Decreto 14250 de 22 de agosto de 1991 que publicó su actual Ley Notarial en tantos puntos semejante a la nuestra y que nos permite una sintonía de pensamiento y reflexión en estos días en que vamos a estudiar juntos el Derecho Notarial.
El notariado es hoy una institución viva que existe, como veremos luego, en 50 países del mundo entero, que se encuentra en clara expansión, y que, aceptando las diversidades propias de cada país que garantizan su adaptación a las necesidades locales, responde, sin embargo a unos principios comunes. Antes de estudiar cuáles son estos vamos, sin embargo a encuadrar el Derecho Notarial dentro del ordenamiento jurídico.
II. Encuadramiento del derecho notarial en el ordenamiento jurídico
A) El notariado y el poder legislativo
A partir de Montesquieu ha sido tradicional la división de los poderes del Estado en tres, el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial. Resulta difícil encuadrar al notariado dentro de esta trilogía de poderes. No cabe, desde luego, en el poder legislativo, aunque hay que reconocer que misión del notario es crear leyes privadas que regulen las relaciones entre los particulares. Es conocido que para muchos los contratos en leyes privadas, y que incluso el Código Civil español dice que los contratos tienen fuerza de ley entre los contratantes. Pero no obstante es indudable que en ningún momento puede entenderse incluido al notario entre los legisladores dado el carácter privado de su función.
B) El notariado y el poder ejecutivo
Algunos han incluido al notario en el poder ejecutivo al calificarle de funcionario público. Así lo hace la ley española de 1862 e igualmente el artículo 1 de la Ley del Notariado de Jalisco cuando dice que "el notario es el profesional del Derecho y funcionario público". Sin embargo el notario más que ser un verdadero funcionario del Estado en el sentido que se entiende en la moderna técnica del Derecho Administrativo es más bien un profesional encargado del desempeño de funciones públicas. Funcionario público lo es porque la función es pública y porque -siempre de acuerdo con el citado artículo 1 de la Ley de Jalisco- "está investido por delegación del Estado ... de la capacidad de dar fe", pero no reúne las características esenciales del funcionario del Estado como son la de dependencia jerárquica y retribución con cargo al Erario público (el notario no será remunerado por el erario, artículo 6 Ley de Jalisco) por ello sea quizá más exacta la forma de definir este aspecto de la función notarial en el Derecho francés cuando define al notario no como funcionario sino como" oficial público". También la L. J. (Ley de Jalisco) intuye esta diferencia cuando en el segundo párrafo del artículo 1 dice que "la actuación notarial es una función de orden público". Es pues claro que no puede encuadrarse al notario dentro del poder ejecutivo del Estado.
C) El notariado y el poder judicial
También se ha discutido si cabe encuadrar al notariado dentro del poder judicial. Con frecuencia y dejándose llevar del entusiasmo se ha llamado al notario Magistrado de la Paz o juez de las familias atribuyéndole una misión, que indudablemente tiene, de pacificación, pero que está muy lejos de la función judicial.
A esta confusión han contribuido dos motivos. El primero es que al desgajarse la fe pública extrajudicial de la judicial se mantuvieron algunas competencias de los jueces o de la organización judicial sobre el notariado. Así ocurre con la demarcación notarial que, según la ley, debe adaptarse a la judicial y determinadas intervenciones de los jueces o audiencias en materia de archivos o de disciplina. La mayoría de estas competencias han desaparecido con el paso de los tiempos pero han dejado un pozo que ha llevado a algunos a ver una cierta similitud entre la función notarial y la judicial. En este sentido Sanahuja, en España ha podido escribir todo un derecho notarial utilizando las técnicas y aun. Terminologías procesales.
El otro motivo que puede haber inducido a esta asimilación es la existencia de funciones atribuidas a los jueces que o bien pueden ser también desempeñadas por notarios o bien deberían serlo. Es el viejo contencioso existente entre notarios y jueces sobre la llamada jurisdicción voluntaria. El reciente Congreso Internacional del notariado celebrado el año pasado en Cartagena de Indias dedicó uno de sus temas a esta cuestión y reivindicó para el notariado casi todas las funciones que en esta materia tienen los jueces en los distintos países. No es este momento para estudiar a fondo la intrincada cuestión, pero sí parece conveniente destacar cómo, bajo el nombre de jurisdicción voluntaria ~auténtico cajón de sastre 10 llama un autor español-, se incluyen una serie de funciones que no implican el imperium típico de los jueces y no solo pueden ser desempeñadas por los notarios sino que son más propiamente función de estos. En España se ha producido recientemente una curiosa evolución, en esta materia. Ante la angustiosa situación de acumulación de asuntos en los juzgados es el propio poder ejecutivo, e incluso el judicial, quienes se han vuelto hacia el notariado para ver cuáles de las actuales funciones judiciales pueden ser realizadas por éste. Una reciente ley de medidas urgentes en materia procesal ha atribuido a los notarios las declaraciones de herederos, que hasta ese momento sólo podían ser realizadas por el juez. Pero ilustres miembros de la judicatura como Belloch, Presidente del Tribunal Superior de Bilbao o Clemente Auger Presidente de la Audiencia Nacional han llegado más lejos y apuntan un importante paquete de funciones susceptibles de traspasarse al notariado entre las que incluyen los deslindes y amojonamientos, el pago por consignación, las subastas voluntarias, la adveración de los testamentos ológrafos, la apertura de los cerrados y la protocolización de los hechos de palabra o en circunstancias excepcionales, los inventarios en el supuesto de aceptación de herencia o beneficio de inventario, los expedientes de dominio para la inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad o para reanudación del tracto sucesivo, la liberación de cargas, etc. Son todos supuestos en que la actuación judicial consiste exclusivamente en la constatación de hechos y que por 10 tanto parecen caer más bien bajo la competencia notarial siendo su atribución al juez un mero arrastre histórico.
De todas formas y una vez cerrado este excursus sobre zonas fronterizas entre lo judicial y lo notarial está claro que es imposible asimilar ni incluir la función notarial dentro de la judicial. Hay una diferencia neta y tajante. El juez está investido de imperio y puede no sólo declarar derechos sino también hacer cumplir los derechos que declara, mientras que el notario está investido sólo de la autoridad que sepa ganarse con su competencia y grado de confianza que sea capaz de infundir y aunque el documento que autoriza tiene efectos de prueba plena no puede en ningún momento obligar a las partes a suscribirlo ni siquiera imponerles el contenido del mismo que debe ser voluntariamente aceptado por los otorgantes. Por lo tanto el notario carece del poder de que está investido el juez y no puede bajo ningún concepto ser considerada integrante del tercer poder constitucional.
Esta falta de encaje del notariado en los tres poderes tradicionales llevó a Real redactor de la exposición de motivos del proyecto de ley de Ventoso a hablar de la conveniencia de un "cuarto poder". Por lo gráfico de su exposición y aunque se resiente de la forma de redactar en la época no resisto la tentación de citarles el párrafo entero.
Para establecer sobre bases inquebrantables el derecho de propiedad, la libertad civil, el reposo de las familias, no es suficiente haber instituido tribunales encargados de pronunciarse sobre las diferencias que el interés hace nacer, sino que debe situarse en cada cantón, y por así decir cerca de cada familia, un conciliador, un juez de paz, cuya principal función es suavizar en su nacimiento todas discusiones; no es bastante que a estas dos garantías de la tranquilidad pública el restablecimiento de los cultos haya añadido la poderosa intervención del sacerdote, que, en nombre de la divinidad, invita a los hombre a los sacrificios mutuos que mantienen la concordia; una cuarta institución es necesaria y, aliado de los funcionarios que concilian y que juzgan las diferencias, la tranquilidad llama a otros funcionarios, que, consejeros desinteresados de las partes, así como redactores imparciales de sus voluntades, les hagan conocer la extensión de las obligaciones que contraen redactando sus compromisos son claridad, dándoles el carácter de acto auténtico y la fuerza de un juicio, perpetuando su recuerdo, y conservándolos con fidelidad, impidiendo que las diferencias surjan entre los hombres de buena fe, y evitando que los hombres ambiciosos, inicien un pleito con la esperanza de ganarlo. Estos consejeros desinteresados, estos redactores imparciales, esta especie de jueces voluntarios que obligan irrevocablemente a las partes contratantes, son los Notarios, y esta institución es el Notariado.
D) Encuadramiento del notariado dentro de la seguridad jurídica
La doctrina notarialista más moderna ha renunciado a insertar al notariado dentro de la clasificación trimembre de los poderes del Estado y trata de buscar su encaje como institución autónoma puesta al servicio de una de las exigencias más importantes del Derecho moderno, el de la seguridad jurídica.
En España esto tiene un claro encaje constitucional en el artículo 9 de nuestro más alto texto legal. En efecto la Constitución española, que se encuadra dentro de las más modernas y avanzadas concede una importancia especial a la seguridad jurídica. Ya en su preámbulo se lee: "La Nación española deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad... " Y en el artículo 9 dice que entre otros valores como el principio de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales "la Constitución garantiza ... la seguridad jurídica". La seguridad jurídica implica la existencia de leyes claras, procesos rápidos justos y baratos así como una administración que esté al servicio de los ciudadanos, pero no se agotan aquí las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica que no se limita a la actuación de los poderes públicos sino que -como dice Arozamena (la seguridad jurídica en la Constitución y en la doctrina del Tribunal Constitucional conferencia pronunciada en el Seminario organizado sobre la Seguridad Jurídica en Santander por el Consejo General del notariado en 1989)- también debe estar presente en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares, en el tráfico jurídico.
La seguridad jurídica del tráfico exige unos sistemas de protección extrajudicial que permita una ordenada y adecuada conformación de las relaciones jurídicas de forma que los que intervienen en ella estén seguros de que se ajustan exactamente a las leyes y reflejan con propiedad su voluntad. Al servicio de esta seguridad jurídica extrajudicial se encuentran lo que en el Derecho moderno se denomina derecho cautelar que está puesto al servicio de que las relaciones jurídicas estén convenientemente constituidas de forma que eviten en la medida de lo posible la necesidad de acudir al juzgado, pero que incluso en el supuesto de acabar en él proporcione los medios de prueba adecuados que hagan más fácil la labor del juzgador.
En un tiempo como el presente en que los tribunales se encuentran completamente desbordados de asuntos toda institución que sea -como dijo Carnelutti de la notarial- anti procesal, es decir evitadora del proceso es una institución que adquiere una importancia especial y que exije una atención y tratamiento cuidadoso.
Este es, a mi juicio, el encaje adecuado de la institución notarial. Es una institución puesta al servicio de la que podríamos llamar justicia preventiva que trata de que las relaciones entre particulares estén adecuadamente establecidas.
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