| I. INTRODUCCION En el campo de la doctrina se han formulado dos tesis fundamentales, en las que, por una parte, se ha considerado que la función notarial en sí misma es genuina jurisdicción voluntaria, en tanto que, por la otra, se trata de sustraer la jurisdicción voluntaria del ámbito judicial para transferirla al notarial.' |
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Para investigar los nexos entre la jurisdicción voluntaria y la función notarial, es primordial conocer los caracteres y naturaleza jurídica de la "jurisdicción" propiamente dicha y como una primera tarea tratar de establecer la necesaria distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria.
El concepto de "jurisdicción" tiene una importancia extraordinaria para la ciencia del proceso; está comprendido entre los que se califican de nociones sistemáticas del derecho procesal y es tal su trascendencia que se afirma que constituye realmente una materia muy ardua y peligrosa" y en una feliz expresión se ha dicho que es una prueba de fuego para los juristas.
Interesa señalar cuál es su elemento específico y para establecer una distinción con las otras actividades del Estado: legislación y administración, se han formulado diversas teorías de las que haremos una breve reseña a continuación:
a) Teoría del criterio organicista
Tratando de encontrar un criterio diferencial, se toma en consideración la existencia de la división tripartita de los órganos del Estado (órganos legislativos, jurisdiccionales y administrativos); de acuerdo con esta tesis habría que afirmar que la actividad será jurisdiccional cuando ella emana del órgano establecido específicamente para esta función.
Desde este punto de vista, todos los actos realizados por un juez revisten carácter jurisdiccional, pero la tesis carece de exactitud. En efecto, por razones de oportunidad y conveniencia práctica, se ha conferido también a los jueces la llamada jurisdicción voluntaria que es actividad administrativa. Por otra parte, ciertos órganos administrativos tienen funciones jurisdiccionales.
Además los jueces eclesiásticos y los árbitros que no son órganos del Estado, desarrollan también actividades jurisdiccionales mediante la forma del proceso de conocimiento con la eficacia establecida por la ley.
Indudablemente, que la "jurisdicción" se ejerce, normalmente, por el Poder Judicial (de acuerdo con la división de los poderes dentro de nuestra organización política), pero el derecho positivo puede ahibuirla también a ciertos órganos que no son del Estado sin que por ello se desnaturalice la función misma como ocurre con el proceso eclesiástico y el arbitraje.5
b) Teoría del criterio formal
Tampoco puede satisfacer este criterio que como el anterior es simplemente aproximativo y prescinde de los otros elementos de la jurisdicción.
Puede darse el caso de un acto legislativo formal con contenido jurisdiccional (leyes solamente fonnales que pueden hasta atribuir un Derecho a una persona dereteminada Y hasta resolver un contrato).'
c) Teoría subjetiva de la jurisdicción Según esta teoría el Estado mediante la jurisdicción tutela el derecho subjetivo violado o amenazado.
Tampoco es exacta, pues, Como se ha observado, no siempre el ejercicio de la jurisdicción presupone un derecho subjetivo violado. Es interesante señalar que en las acciones de condena a una prestación futura, como asimismo en las meramente declarativas y en las cautelares, no existe violación actual del derecho, y sólo originan un proceso esencialmente preventivo para impedir un daño Cuando la conducta del deudor haya dado motivo para dudar de su buena fe o bien para eliminar un estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica sustancial, o material, pero el juez desarrolla siempre una actividad jurisdiccional.
Así, v. g., el nuevo Código Procesal Civil de Mendoza establece que el Poder Judicial interviene, aun sin la existencia de lesión actual; para declarar la norma concreta aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante ostente un interés legítimo (art. 3).
Por otra parte, la autoridad administrativa en la esfera de su competencia puede proveer también a la restauración del derecho violado y no ejerce jurisdicción.
d) Teoría objetiva de la jurisdicción
Se piensa que la teoría objetiva de la jurisdicción es preferible a la subjetiva; en este orden de ideas, es que se afirma que los fines próximos e inmediatos de la jurisdicción consisten en el mantenimiento del orden jurídico y la actuación de la ley; el reconocimiento del derecho subjetivo no puede ser sino fin mediato y consecuencia del ejercicio de la jurisdicción.
e) Teoría del derecho incierto
Para esta concepción es tarea esencial y característica de la actividad jurisdiccional, verificar en cada caso un derecho incierto o cuestionable. Se le ha formulado la objeción de que no siempre existe incertidumbre; por otra parte, la autoridad administrativa también resuelve cuestiones controvertidas; además, en el proceso de ejecución puede no existir esa incertidumbre y sin embargo se ejerce jurisdicción.
f) Teoría de la composición del litigio
La teoría de Camelutti, tan sugestiva y significativa en muchísimos aspectos, ha establecido la diferencia entre proceso contencioso y proceso voluntario, fundada en la distinción entre conflicto actual y conflicto potencial de intereses, poniendo de relieve la reciente tentativa (a Pesar de la antigüedad de la noción de jurisdicción voluntaria) de descubrir su ámbito entero y recentísima, por tanto, la de definir positivamente su finalidad.
La función del juez puede encontrarse dirigida a dos diversos fines: por un lado, la "composición del litigio" (típicamente Represiva, haciendo que cese la contienda), y por el otro, la "prevención del litigio" (función preventiva), siendo esta última el fin específico del proceso voluntario, de acuerdo a la doctrina de Camelutti.
La composición del litigio, entendiéndose por litigio, según Camelutti, como "el conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro'? limita el proceso contencioso y amplía considerablemente el campo del proceso voluntario.
Carnelutti observa que se comprueba una tendencia difusa de los ordenamientos procesales (v. g., el páragrafo 256 de la Z: e o. alemana) a establecer una fórmula" que rebasa los límites de la pretensión discutida". En opinión de Carneluttí.s el límite del proceso de acertamiento hay que situarlo, ya que no en la actualidad, sí en el "peligro del litigio"; existiría, por tanto, un interés en el acertamiento cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, no se halle excluida su posibilidad en el futuro,"
En esta teoría, el elemento formal de la contienda tiene una importancia particular frente al elemento material o sustancial. Pensamos que la "pugna de voluntades" puede no concurrir y manifestarse la situación contrapuesta de dos partes respecto de una relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede conseguirse con intervención del juez.
Es suficiente, a nuestro juicio, el elemento material consistente en la contraposición e incompatibilidad de intereses, para que se configure el proceso contencioso.
Finalmente puede observarse que si se establece como elemento esencial de la jurisdicción la existencia del litigio, todos los casos -que esta doctrina llama proceso sin litigio- deberían ser excluidos de la verdadera y propia jurisdicción, y relegados al campo de la llamada jurisdicción voluntaria.
g) Teoría sobre el predominio del elemento lógico
Esta posición tiene en cuenta el elemento lógico de la jurisdicción, señalando que en la función administrativa prevalece el acto de voluntad, mientras que en la función jurisdiccional prevalece el acto de inteligencia.
Según esta teoría no existiría un criterio diferencial que permita deslindar sustancialmente la administración y la jurisdicción.
h) Teoría de la actividad secundaria, sustitutiva o subrogatoria
Aquí se propone como base el carácter subsidiario de la jurisdicción consistente en la sustitución de una actividad pública a una actividad ajena.
Esta sustitución tendría lugar de dos formas correspondientes a los estadios del proceso, conocimiento y ejecución: a) jurisdicción consiste en la sustitución definitiva y obligatoria de la actividad intelectiva del juez a la actividad intelectiva de las partes y terceros; b) en cuanto a la actuación definitiva de la voluntad declarada, si se trata de una voluntad que no puede cumplirse más que por los órganos públicos, esta ejecución en sí misma no es jurisdicción: así no es jurisdicción la ejecución de la sentencia penal.
Por otra parte, teniendo en cuenta que la actividad jurisdiccional es ajena a la de las partes, en cuanto es la actividad de un tercero en el conflicto, se califica como actividad secundaria, mientras que la actividad administrativa sería primaria, pues la administración procede siempre por su cuenta y en causa propia.
Pero el fenómeno jurisdiccional, considerado como sustitución de actividad, no tendría explicación si el proceso busca la produceión de un cambio jurídico que las partes aunque estuvieran de acuerdo no podrían obtener fuera del proceso (v. g., nulidad de matrimonio).
i) Teoría de la adopción y teoría de los equivalentes jurisdiccionales
Para explicar el delicado problema de la naturaleza jurídica del proceso eclesiástico y del arbitraje, han surgido las teorías de la adopción y de los equivalentes jurisdiccionales.
Bajo el régimen del matrimonio religioso establecido por el código civil, es decir, desde ello de enero de 1871 hasta ello de diciembre de 1889, los jueces eclesiásticos tenían competencia para conocer y resolver en las causas siguientes: las relativas a impedimentos para el matrimonio entre católicos o entre católico y cristiano no católico, y sus dispensas; las de divorcio entre los casos ante la Iglesia católica o con autorización de ella en los matrimonios mixtos; las de disolución o nulidad de matrimonio (arts. 168, 182, 201 a 203, 221, 225 Y 226 del Cód. Civil).
La ley del matrimonio civil suprimió aquella competencia; a partir de la fecha últimamente indicada, el conocimiento y decisión de los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio corresponde exclusivamente a los jueces civiles.
Pero cabe preguntar, si tuvo carácter jurisdiccional el proceso eclesiástico, antes de la vigencia de la ley citada (10 de Diciembre de 1889).
El planteo del interrogante tiene verdadera importancia Doctrinal porque revela la existencia de un problema con trascendencia jurídica en el orden sustancial y procesal a través de Los siguientes elementos:
a) La existencia de un órgano procesal como era el Provisor y Vicario General, único juez competente según nuestro código civil para los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio; b) existencia de un proceso, con las instancias y recursos correspondientes; c) una decisión que era sentencia por sí misma y con eficacia jurídica.
En nuestra opinión, el proceso eclesiástico tiene carácter jurisdiccional, pues el Provisor y Vicario General estaba facultado por la ley para decidir y por lo mismo para imponer por sí su decisión con todos los efectos civiles respecto a las partes. Esta actividad aun cuando no emana de un órgano del Estado, es siempre pública por su fin y sus efectos, pues aunque las partes quisieran de común acuerdo el divorcio o la nulidad de matrimonio, tales efectos no pueden conseguirse fuera del ámbito procesal y la decisión pronunciada con finalidad constitutiva agota la función jurisdiccional.
Es que cabe distinguir los dos momentos o fases de la jurisdicción y los distintos modos en que ésta se ejerce; tendríamos, por una parte, la actividad de juzgar a cargo de los órganos de la cognición, señalados por la ley, y por otra, la ejecución forzada. Esta última fase no se daba en el proceso eclesiástico con fines constitutivos solamente.
Frente a una solución positiva semejante, Carnelutti advierte que el Estado puede servirse del proceso eclesiástico no sólo para la composición de ciertos litigios, sino además para utilizarlo únicamente de tal manera que la trascendencia religiosa del litigio sea un presupuesto para sustraerlo a la jurisdicción."
De la misma manera que para la composición de los litigios del Estado puede no prescindir, y en realidad no prescinde de la existencia de otros Estados y de sus correspondientes órdenes jurídicos y procesales, así también puede tener en cuenta la existencia de un orden jurídico y procesal dependiente de una Iglesia y en particular de la Iglesia católica. De esta manera es que sitúa al proceso extranjero en el sector de los equivalentes jurisdiccionales.
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