| La U.I.N.L. heredó, al nacer, una vieja preocupación de los notariados nacionales. La de precisar, sobre trazos firmes, la idea de la función notarial. Desde el Congreso de Buenos Aires, hasta el de Bruselas, se han dado buenos pasos en este camino. Concretamente, por lo que respecta a la vieja cuestión de la jurisdicción voluntaria y atribución al notariado, ya se pronunció el Primer Congreso, afirmando «que es su aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esta expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la competencia notarial». |
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Nuevamente el VIII Congreso de México trae a su estudio esta aspiración notarial con el propósito fundamental de que sea revisado un error tradicional de sistema al seguir manteniendo en el campo jurisdiccional una serie de actos que, conceptualmente, rechinan con la actividad típica del Poder judicial. Y que históricamente están abocados a terminar en el campo del notariado, si no se requiere truncar el camino iniciado ya hace siglos, en el Medioevo italiano, cuando el notario, al adquirir la fe pública, consiguió con ella la aptitud funcional necesaria para formalizar una. serie de actos que, hasta dicho momento, habían sido actuados por los Magistrados, no ya por razón de su propia actividad típica, sino más bien por inexistencia de un órgano adecuado que ejerciera las actividades que, con denominación imprecisa, llamamos hoy de jurisdicción voluntaria.
Este trabajo pretende ser la modesta aportación de uno de los países del notariado Latino -España- a las labores del Congreso de México. Queremos aclarar que, si bien se ha procurado dar al desenvolvimiento del tema la mayor dosis de generalidad, no obstante, siguiendo con ello las instrucciones del Coordinador de la lIT Ponencia, se ha analizado específicamente la situación propia de nuestro país respecto del problema, con la pretensión de que, al comparar nuestro Derecho con el de las otras naciones, puedan salir las fórmulas adecuadas para que, en el tiempo, se alcance la aspiración esencial de la U.I.N.L. de que la jurisdicción voluntaria sea atribuida a la competencia notarial.
II LA «VEXATA QUAESTIO» DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
1. El término jurisdicción voluntaria tiene su origen en el Derecho romano.' De la compilación justiniana pasóala Glosa y de allí al Derecho común. El uso convalidó y la legislación posterior le dio consagración definitiva. En el Derecho moderno lo admiten algunos ordenamientos civiles y procesales. En Italia ha sido sustituido -con poco éxito- por la expresión proeedimentiin Camera di consigtto) Pero en todos los países comienza a dudarse de la exactitud de su denominación, de su función y de su fínalídad.
De ahí que nos interese precisar, al iniciar este estudio, cuál es la idea más aceptable de la jurisdicción voluntaria y qué ha de servirnos de punto de partida. Para encontrar un concepto utilizable, hemos de arrancar, a nuestro juicio, del Derecho moderno constituido, en el que se vislumbran con bastante claridad dos posturas diferentes.
A) Una concepción amplia considera como jurisdicción voluntaria una actividad funcional del Estado caracterizada por estas notas: Estar actuada por órganos jurisdiccionales, u otros que en sentido lato pueden, por razón de su origen histórico, considerarse como cuasi-judiciales o pseudo-judiciales, o están, en la organización de la comunidad social, configurados como más o menos dependientes de lo jurisdiccional. Esta jurisdicción voluntaria no implica contención, como la actividad típica jurisdiccional, ni persigue inmediatamente la tutela de un interés Público, como ocurre con la función administrativa, pues se refiere a relaciones jurídicas privadas o al status jurídico de los particulares. Dentro de esta zona caben una multiplicidad de actos cuya reducción a una categoría homogénea resulta poco menos que imposible.
España, Navarro Azpeítía- ha realizado con acierto la agrupación de los actos de esta especie en tres categorías de similares características:
a) Actos de publicidad jurídica directa, con o sin previa calificación: las inscripciones en el Registro Civil, en los Registros de las Propiedades inmobiliarias, industrial e intelectual, etcétera.
b) Actos de solemne e indirecta publicidad jurídica, previo proceso de calificación, comprobación, publicación del tráfico y declaración terminal de suficiencia; las autenticaciones calificadoras a cargo de notarios u otros funcionarios dotados de fe pública.
c) Actos de amparo de personas de capacidad nula o disminuida/ previa rogación de ellas o de su representación legal, seguida de comprobación bastante y terminados por declaraciones resolutorias; los actos protectores de la autoridad judicial.
Dentro de esta concepción amplia la función notarial queda encajada como una modalidad de la jurisdicción voluntaria entre los actos de solemne e indirecta publicidad jurídica. Esta es la idea dominante en Alemania, donde la organización notarial figura en un título de la Ley sobre asuntos judiciales de la jurisdicción voluntaria," y fue también opinión sostenida en España durante algún tiempo, que parece aceptar el artículo 30.
Del Reglamento Notarial, cuando considera al notario como «órgano de la jurisdicción voluntaría»,"
B) Otra concepción, más reducida, limita el término jurisdicción voluntaria a una serie de actos en los que, además de concurrir las notas de no implicar contención ni tutela de un interés público, por razón de su órgano de actuación, quedan constreñidas al campo estrictamente judicial. Dichos actos quedan reducidos en su número, pues no caben dentro de sus límites los que hemos llamado actos de publicidad jurídica directa, y parte de los de publicidad indirecta, fundamentalmente la tarea notarial formalizadora de negocios -dación de fe de contratos-, pues todos ellos han pasado a constituir funciones autónomas del Estado, sin otro ligamen con la jurisdiccional que el origen remoto común de alguno de sus órganos.
No obstante, los actos pertenecientes a la jurisdicción voluntaria según esta concepción reducida, son también muy numerosos, y salvo el dato subjetivo de su atribución lege data al Poder judicial, ofrecen pocas notas que permitan reducirlos a una categoría general. En España, González Palomino? ha intentado una clasificación distinguiendo tres grupos:
a) Autorizaciones y complementos de capacidad. Es una categoría sustancialmente coincidente con la denominada anteriormente de actos de amparo de personas de capacidad nula o disminuida. En ellos el juez, con o sin ejercicio de jurisdicción, pero con evidente ejercicio de autoridad, emite una declaración de voluntad: licencia supletoria de la marital, licencia para la enajenación de bienes de menores o incapacitados, nombramiento de defensor, etcétera.
b) Declaraciones de situaciones jurídicas. El juez, previa cognición más o menos extensa, declara que a un supuesto de hecho Corresponde una situación de derecho. Declara herederos a unos parientes del causante; declara que un documento reúne los requisitos del testamento ológrafo, etcétera.
c) Fijación provisional de hechos. El juez, pasivamente, admite documentos y declaraciones testificales sobre hechos que no pueden perjudicar a persona determinada, y se limita a aprobar o no la información, sin valorarla ni darle valor.
Estos dos últimos grupos, latu sensu, caben dentro del grupo amplio antes denominado actos de solemne e indirecta publicidad jurídica.
La práctica, la doctrina y aun la legislación de la mayoría de países han consagrado esta concepción más reducida para acotar el término jurisdicción voluntaria comprendiendo dentro de ella dichos actos extravagantes, que no obstante su atribución a la Judicatura, ni parecen judiciales, por no implicar contención; ni administrativos, por no actuarse tutela alguna de interés público; ni notariales, por no referirse a la tarea formalizadora de negocios. Esto ha permitido a algún autor afirmar, con bastante razón, que la jurisdicción voluntaria «viene a convertirse en un tema por todos repudiado y sin sede científica propia»."
2. Esta concepción estricta ha tenido acogimiento en España, donde la materia de la jurisdicción voluntaria está contenida en el libro III de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que comprende los artículos 1.811 a 2.181. El primero de dichos preceptos determina que «se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas».
Los otros preceptos reglamentan como actos de jurisdicción voluntaria los siguientes:
Civiles: 1) Adopción. 2) Nombramiento de tutores. 3) Medídas provisionales en relación con la mujer casada y menores hijos de familia. 4) Suplemento del consentimiento para contraer matrimonio. 5) Elevación a escritura pública del testamento hecho de palabra. 6) Apertura de testamentos cerrados. 7) Informaciones para dispensa de ley. 8) Habilitaciones para comparecer en juicio. 9) Informaciones para perpetua memoria. 10) Enajenación de bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos. 11) Del ausente. 12) Subastas judiciales. 13) Posesión judicial en los casos en que no proceda el interdicto de adquirir. 14) Deslinde y amojonamiento. 15) Apeos y prorrateos de foros.
Mercantiles: 16) Depósito y reconocimiento de efectos mercantiles. 17) Embargo y depósito provisionales del valor de una letra de cambio. 18) Calificación de averías y liquidación de la gruesa y contribución a la misma. 19) Descarga, abandono e intervención de efectos mercantiles y de la fianza de cargamento. 20) Enajenación y apoderamiento de efectos comerciales en casos urgentes y de la recomposición de naves. 21) De otros actos de comercio que requieren la intervención judicial perentoria. 22) Nombramiento de árbitros y peritos en el contrato de seguro.
El notariado sólo tangencialmente actúa en estos casos de jurisdicción voluntaria en supuestos concretos de fácil enumeración:
1) En materia de deslinde y amojonamiento el acta que da fin al expediente se protocoliza notarialmente (artículo 2.068).
2) En las llamadas informaciones «ad perpetuam memoriam» el auto que las prueba, si se refiere a hechos de reconocida importancia, se protocoliza notarialmente, y en caso de no tener importancia, se archiva en la Secretaría del Juzgado (art. 2.007).
3) En la elevación a escritura pública del testamento en peligro de muerte se protocoliza también notarialmente el expediente, y, además, el notario actúa en el trámite judicial de homologación, si hubiera concurrido el otorgamiento del testamento y por cualquier causa no lo hubiera autorizado (artículos 1.945 y sigs.).
4) En la apertura de testamentos cerrados el notario es citado, juntamente con los testigos instrumentales, para presenciar ante el juez la adveración que éstos hagan de sus firmas. En caso de haber fallecido el notario, se procederá por el juez al cotejo de su firma, signo y rúbrica. y por último, después de abierto y leído el testamento, se protocoliza en los Registros del notario que hubiera autorizado su otorgamiento (arts. 1.959, 1.963 Y 1.968).
En suma, pues, la actividad notarial, en la jurisdicción voluntaria, según este esquema legal, queda reducida a bien poco:
- Conservar expedientes y expedir algunas de sus copias, no todas, ya que la L.E.c. determina que puede ser tarea judicial el expedir la del acta de deslinde y amojonamiento (artículo 2.068).
- Actuar el notario como mero testigo privado, en el testamento en peligro de muerte.
-Presenciar las diligencias de adveración de firmas puestas por los testigos que sepan firmar, en el acta notarial autorizada en el pliego que contiene el testamento cerrado (art. 707 del Código Civil).
Un somero examen de este régimen legal sugiere la idea de que el legislador español pecó, por defecto o por exceso, al reglamentar la intervención notarial, en la jurisdicción voluntaría-Sí las informaciones ad perpetum memoriam, la pseudo-elevación a escritura pública del testamento en peligro de muerte y la apertura del testamento cerrado, se estiman que son función judicial, no se explica por qué los expedientes judiciales que derivan de estas actuaciones hayan de protocolizarse notarialmente, o por qué no se protocolizan otros, como el de declaración de herederos, por ejemplo. Si el acta notarial levantada en la plica que contiene este último testamento consigna la declaración, firmada por el testador, de que en ella se encuentra su última voluntad, y las firmas de los testigos fueron puestas a presencia del notario autorizan te, parece incongruente e injustificado que la homologación no se haga ante el propio notario autorizante del acta.? Estas anormalidades demuestran bien claramente que el legislador español no siguió una línea uniforme de conducta al redactar los artículos de la L.E.C. en materia de jurisdicción voluntaria: y, en general, al trazar los límites fronterizos entre función judicial y notarial.
3. Contra este estado de derecho constituido, se ha pronunciado la doctrina notarial española. Fernández Casado afirmó ue caían «fuera de la esfera judicial los actos de jurisdicción .-.oluntaria y sus similares, encomendados hoya los Tribunales e justicia» Monasterio Gali, con visión original, consideró la funcíon notarial como una institución especial autenticadora tanto de los actos y contratos, como de los hechos de todas clases que puedan tener trascendencia en el orden jurídico, sean nací:nientos, matrimonios, defunciones, declaraciones de herederos intestatos, acreditación del nombramiento de tutores, de la posesión ... En suma de todos los hechos y actos de la vida lvada que pueden ser origen de algún derecho o causa de edificación del mismo. Por ello, los llamados actos de la ilrisdicción voluntaria son función notarial y deben excluirse la judicatura.
Sobre estas ideas, modificadas y desarrolladas en algunos aspectos, se produjo el movimiento español pro-jurisdicción luntaria notarial. Las incongruencias de la L.E.e. se explica en cuanto los actos de esta jurisdicción eran función del tario y en ellos nada tenía que hacer la judicatura. La lista de Notarios que defendieron estas ideas, es numerosísima. En ella figuran nombres gloriosos: Azpeitia, Bellver Cano, Vázquez Campo, Mengual, [iménez Arnau, Navarro Azpeitia, etc. Este último ha sido, durante muchos años, el más denodado defensor de la incorporación de la jurisdicción voluntaria al notariado.
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