De ahí que el concepto de jurisdicción esté estrechamente ligado con el quehacer del juzgador y hasta parece privativo de éste, por lo que resulta extraño vincularlo con otros operadores del derecho, aunque no tanto con otros funcionarios que también tienen fe pública.

En principio la jurisdicción es compulsiva e inexcusable para el demandado, quien a lo sumo podrá dilatar el procedimiento (recusación, etcétera).

Cuando se necesita que en juez diga o declare un derecho controvertido hay parte y contraparte (ínter ínvítos), se inicia un proceso en busca de una sentencia y ésta ha sido comparada a un contrato que obliga por lo menos a una de las partes, la que si no cumple espontáneamente puede ser forzada a ello en virtud del imperium que permite la ejecución de la sentencia.

En este caso interviene un juzgador y su opus o labor se traduce en un instrumento público con efectos de exigibilidad entre partes y de oponibilidad a terceros, es decir lo que ocurre con la escritura pública, con la diferencia de que en ésta debe existir consentimiento recíproco de los otorgantes, mientras que en la sentencia la voluntad negada o ausente puede ser suplida por el juez. .

Si no hay contienda quiere decir que nadie ha cuestionado un derecho, aunque puede convenir hacer algo para que no sea desconocido más adelante y para que todos deban respetarlo. Para ello se recurre a la autoridad de un juez que no actúa como tal y se le pide, no que haga reconocer un derecho que no ha sido controvertido, sino que lo reconozca él mismo para que los demás lo acepten sin objeciones. .En este supuesto no hay contraparte.

A diferencia del caso anterior, en este último el juez no está realizando un acto jurisdiccional propiamente dicho y en contraposición a la jurisdicción forzosa (para la parte demandada y/o perdedora) nos encontramos en presencia de un acto conocido como de jurisdicción voluntaria, que para el juez es una actividad atípica y para el interesado un acto unilateral.

Cuando no hay "juzgamiento" (salvo un juicio de valor), sólo se recurre a la fe pública judicial (que en algunas legislaciones se basa en la fe pública notarial emanada del secretario). El juez ya no se desempeña como árbitro que dirime un diferendo, sino que simplemente califica un hecho o valora un documento, homologándolo si es privado, o declarando su validez en cuanto a las formas si es público. Este juez no condena ni falla y no hay parte singular a quien perjudique su decisión, aunque sí puede afectar genéricamente a terceros ajenos a la relación procesal. En otras palabras, este "juez" de título y cargo, sólo es juez potencialmente y es expectativa pero únicamente comienza a actuar como tal si sobreviene un episodio contencioso.

Si estableciéramos una categoría funcional para estos magistrados cuya competencia ratione materiae consistiera en intervenir en asuntos alitigiosos (que por serlo son extrajudiciales), acuñando con la fe pública con que están investidos, una clase especial de documentos y absteniéndose de resolver cuestiones contenciosas, encontraremos que se trata de funcionarios jerárquicos que actúan, como en ciertas partes de Alemania, dentro de la concepción del notariado judicíal.

Si ese mismo magistrado no perteneciera al poder judicial, su cometido fedatario encuadraría dentro de la fe pública notarial, transformándose en un notario de tipo latino, o dentro de la fe pública administrativa, convirtiéndose en un burócrata.'

El origen común de la judicatura y del notariado, que con el tiempo abarcaron aspectos diferentes, se remonta a la época de los juicios simulados, como la in iure cessio, en que una pantomima de proceso se utilizaba para transferir inmuebles.

En algunos países, como en Argentina, la función judicial y la notarial no están totalmente diferenciadas, pues los jueces conservan una actividad residual en tareas que sus antecesores transfirieron a los iudices chartularii, que para muchos son los primitivos notarios.

En realidad en ciertos países latinos hay una coexistencia de notariado, o co-notariación, pues los jueces, muy a su pesar y en detrimento de su rol específico, se ven precisados a intervenir en cuestiones que no restablecen ni constituyen derechos, sino que declaran la vivencia de los mismos, confiriéndoles una jerarquía que no debe confundirse con la autoridad de la cosa juzgada, pues no hubo controversia ni la oportunidad de la defensa en juicio. Tal clase de tarea extralitigiosa puede y debe estar a cargo de un notario propiamente dicho.

Sin postular su modificación, pues tiene arraigo y es difícil rebautizar la nomenclatura jurídica, debemos convenir con muchos autores en que la denominación de "jurisdicción voluntaria" es inadecuada y no se justifica.

En rigor la llamada jurisdicción voluntaria no es lo uno ni lo otro. No es "jurisdicción" porque no encuadra en la misión específica del poder judicial (salvo casos de excepción) y no es "voluntaria" porque, como afirma Pondé, "el peticionante queda irremisiblemente aferrado a la norma [urísdíccíonal'O

Observemos que el otorgante notarial tampoco tiene alternativa en los casos en que la ley exige escritura pública, es decir que tanto la intervención del juez como la del notario puede ser obligatoria para quien persigue una finalidad determinada.

La necesidad de recurrir a un juez, como a un notario, para procurar o lograr ciertos efectos no contenciosos, supone una iniciativa y una rogación, pero no significa una obligación irrenunciable, como la que tiene, por ejemplo, el que debe contestar una demanda para no ser juzgado en rebeldía.

Nadie está legalmente obligado, verbigracia, a producir una información sumaria para acreditar buena conducta, o rectificar nombres y si lo hace es para satisfacer una conveniente personal. También puede ocurrir que para evitar el pago de recargos impositivos o para vender bienes relictos se apresure el inicio de un juicio sucesorio, pero en tales supuestos el imperativo es siempre de orden económico y no exigencia legal.

En un juicio contencioso debe necesariamente recurrirse al juez de la materia que corresponda al domicilio real o al constituido por el demandado, para que éste tenga la mayor facilitad en su defensa, mientras que en los juicios "voluntarios" la Jurisdicción está dada exclusivamente por razones de distribución de tareas y la fijación de domicilio que haga el interesado.

El concepto de obligatoriedad aplicado a la jurisdicción contenciosa no debe interpretarse como una exigencia de iniciar demanda y a lo sumo la inactividad procesal puede producir el decaimiento de derechos privados y renunciables, cuando no interesan al orden público. Quien se sienta damnificado por la acción u omisión de otro, puede o no iniciarle juicio, pero si traba la litis queda supeditado a las resultas de su acción, que puede ocasionarle efectos" obligatorios".

II. ESCRITURAS y ACTAS

La VIIIJornada Notarial Bonaerense (Necochea, 1964) llenó un vacío, parcial desde luego, de la literatura notarial sobre actas.'

Ya la ley 6191, orgánica del notariado bonaerense y su reglamento, habían definido el proceso de diferenciación entre escrituras y actas, pero es recién-en Necochea cuando nuestros autores se ocupan de estudiar los caracteres distintivos de unas y otras, los que están bien contemplados en el proyecto de ley notarial nacional elaborado por el Instituto Argentino de Cultura Notarial y cuyos preceptos han sido receptados en la reciente ley notarial de Mendoza (arts. 28-48, ley 3058).

Sin una orgánica investigación sobre las peculiaridades de las actas no era posible aspirar a "que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esta expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la competencia notarial", como se declaró en el I Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948.5

Con miras a tan halagüeño resultado, la Argentina propuso Que en el estudio de la "jurisdicción voluntaria" se incluya en el temario del VIII Congreso Internacional del Notariado Latino que se realizará en México en octubre de 1965. Para preparar su tratamiento se lo incluyó también en la X Jornada Notarial Argentina (Iujuy; 1964), donde se analizaron los trabajos que sobre este tópico presentaron los escribanos Pondé, Sarubo y Gallard (en tríptico), lrigoyen y Manetti (en conjunto), Bollini, Silva Montyn y el estudiante Forastieri, cuyos conceptos seria ocioso repetir.

En esta materia se ha operado una evolución interesante, exhumándose las diferencias históricas entre los documentos notariales que responden a un" otorgamiento" bilateral o a una "declaración" unilateral.

El primitivo concepto de "Registro de Contratos Públicos" asignado al protocolo, se consideró inadecuado ante la proliferación de escrituras que no eran contratos (testamentos, actas de notoriedad, de protesta, de protesto, etc.) y muchos prefirieron usar la expresión de "Registro de Escrituras Públicas", mientras otros optamos decididamente por decir "Registro Notarial" para involucrar escrituras y actas.

No obstante lo expuesto precedentemente, no nos detendremos en analizar las diferencias entre escrituras y actas. Primero porque ya lo hicieron muy bien los autores citados y además porque para nosotros toda escritura propiamente dicha contiene un acta en el comparendo de las partes, en el "corresponde", en el "concuerda" de su testimonio, etc., ~ eventualmente, en la acreditación de la identidad de los asistentes, por medio de testigos (art. 1002, Cód. Civil Argentino), de la misma manera que toda acta es una especie dentro del género de las escrituras notariales, salvo que su facción sea extraprotocolar y encuadre dentro de los otros instrumentos públicos" que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado" (art. 972, inc. 2, cód. cit.).

Si alguna diferencia importante debemos señalar entre "escrituras" y "actas" es que, mientras aquéllas contienen la stipulatio y son constitutivas de derechos, éstas en cambio son simplemente declarativas, dado su carácter unilateral o extracontractual.

El proyecto de ley notarial nacional argentina establece que en las actas "la identificación de los requirentes podrá efectuarse con documentos extendidos con esa finalidad por autoridad competente, los que se individualizarán en el cuerpo del acta". Nosotros no justificamos tal apartamiento de las normas clásicas sobre la fe de conocimiento y a la luz de lo resuelto en el V.C.I.N.I. (Roma, 1958), pensamos que no debe confundirse la fuente del conocimiento (que puede ser documental) con el conocimiento mismo como responsabilidad inherente al notario.

En algunas legislaciones se han establecido protocolos auxiliares, para que en los mismos se confeccionen o se relacionen las actas, como ocurrió con la derogada ley 5015 de la provincia de Buenos Aires, en base a la cual todavía subsisten algunos de los llamados "Registros Especiales" (descontinuados con la ley 6191), cuyo exclusivo objeto fue posibilitar la realización de ciertos quehaceres a profesionales que no habían obtenido una notaría, y a quienes hoy se les permite determinadas intervenciones (art. 46, incs. e, i, j, ñ Y p, ley 6191).

Como veremos más adelante (infra V), en las actas, tanto o más que en las escrituras públicas propiamente dichas, debe prevalecer el carácter funcionarista del notario y por ello nos parece desacertado que universitarios no investidos con la fe pública pueden ejercer algunos actos notariales. Con este desdoblamiento de la función se ha querido dar oportunidad laboral a escribanos de "título", por cuanto el número de egresados excede en mucho las necesidades argentinas del servicio público notarial.

Al modificarse en nuestro país el régimen de letras de cambio, se estableció que "el escribano deberá dejar constancia del protesto, detallando el documento protestado, en un libro especial de registro de protestos que deberá llevar con las formalidades de ley y en el que se asentarán por orden cronológico todas las diligencias de esta especie que realice" ... (art. 67, dec.-ley 5965/63). Tal libro especial nunca fue reglamentado, como tampoco se reglamentó el protesto bancario postal que fuera impugnado por la doctrina notarial. La duplicidad de trascripción no se justificaba por cuanto el mismo texto legal establece que el protesto debe hacerse "por acta que labrará en su protocolo un escribano público" ... (art. 63).

De todos modos, nosotros creemos que puede ser útil, tanto para la organización interna de cada notaría, como para precisar la cronología de los actos (art. 1005, cód. civil argentino), que los fedatarios (escribanos de título y cargo) dispongan de dos protocolos: uno para negocios jurídicos (contratos) y otro para actas (incluidos testamentos), como lo prevé la recordada ley mendocina (art. 17, ley 3058). Quien no ha sido ungido como depositario de la fe pública no puede tener a su cargo ni uno ni más protocolos, aunque desde luego respetamos los derechos adquiridos por los pocos colegas titulares de "Registros Especiales".

En la Jornada Notarial Argentina de Jujuy, que mencionamos precedentemente, el plenario aprobó la recomendación de que el documento notarial relacionado con la jurisdicción voluntaria "deberá ser siempre protocolar, en forma de escritura o de acta".

Una de las ventajas de diferenciar en distintos protocolos las escrituras de las actas, consiste en que sólo así será posible controlar numéricamente el número de "contratos públicos" autorizados por cada notario, pues si bien las actas pueden realizarse en gran cantidad, no se concibe ni es serio que algunos notarios "formalicen" anualmente varios miles de escrituras inmobiliarias, lo que sólo sucede conspirando contra. el principio de la inmediación y delegando en subalternos tareas personalísimas del escribano.

Estamos convencidos que las mismas razones que determinan la limitación de actuantes, deben ponderarse para evitar que algunos pocos (que no siempre son los más idóneos), concentren en forma desaprensiva más trabajo del que razonablemente se puede atender, con olvido de que es el notario quien tiene la notaría y no la notaría (manejada por practicones) quien tiene el notario.

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