II. UBICACIÓN DEL PROBLEMA

La jurisdicción voluntaria ha sido considerada invariablemente un capítulo del derecho procesal; es nuestro deber precisar este aserto. Sin duda que denotar un concepto claro y distinto de lo que constituye la jurisdicción voluntaria en tanto su naturaleza sea jurisdiccional -criterio que no compartimos- lo es.

Sabido es que la estructuración científica del moderno derecho procesal se asentó en tres firmes pilares, a saber: las nociones de jurisdicción, acción y proceso. Y bien, denominando ora "jurisdicción", ora "proceso" voluntario a un complejo y variado plexo de actos de diversa naturaleza, llegóse a la errónea conclusión de ser materia propia de la disciplina procesal.

Sin embargo es de buena propedéutica no olvidar que cuando una denominación (continente) no refleja cabalmente lo denominado (contenido) hay que arrojarla por la borda. Tal es escuetamente el caso de la llamada jurisdicción voluntaria.

Por tanto, debemos inquirir con carácter previo qué es lo que constituye el quid del quehacer notarial, esto es, conformar conceptualmente la función mencionada y a renglón seguido, precisar la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria, para que, cotejándolos con la actividad notarial, concluir en qué medida ambas ideas se corresponden.

III. LA FUNCIÓN NOTARIAL

Como lo señalara Navarro Azpeitia, "Entre las funciones encomendadas al notariado, la de más trascendencia pública, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las demás, es aquélla que consiste en investir todos los actos que intervienen en una presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse a sí mismos en las relaciones jurídicas y para ser impuestos por su propia virtualidad, por el poder coactivo del Estado".

Consiste substancialmente la actividad notarial en el ejercicio de la función de autenticar hechos (lato sensu), atribuyéndoles cualidad fideifaciente. Siendo función, implica per se una potestad ejercitada -en nuestra opinión- no ya en interés ajeno (del solicitante) sino de un interés objetivo (de la sociedad).

Afirma Olavarría Tellez que "hay una sola función notarial que tiene carácter permanente en la actuación notarial: la autenticación de hechos". Afirmamos la autonomía de la función notaria P y la caracterizamos como función públicas específicamente distinta de la jurisdiccional,« sin desconocer que una calificada doctrina se opone a ello, tales, Lavanderas quien sostiene que el notario ejerce funciones jurisdiccionales, y Bellver Cano que enfáticamente afirma que la función notarial es jurisdiccional.

Sostenemos por tanto que la función notarial es fundamentalmente distinta de la jurisdiccional, pero ambas se ejercitan por delegación del poder público en uso de una atribución soberana.

Los jueces dirimen conflictos y/o declaran (sentencia declarativa) y/o acuerdan (sentencia constitutiva) derechos.

Los notarios ni dirimen conflictos, ni declaran, ni acuerdan derechos," Su específica función es dotar de la cualidad de la fe pública a los hechos que pasen en su presencia, se trate de actas o escrituras.

El notario en ejercicio de la misma, realizará actos o negocios jurídicos," sea que el objeto del acto consista en registrar hechos jurídicos (verbi gratia: actas) o actos jurídicos (v.g: escrituras).

Es menester dejar bien sentado por las vastísimas consecuencias que proyecta, adoptare! siguiente temperamento: la función notarial es en esencia una función autenticante de acontecimientos'? que pasen en presencia del escribano, desde que sólo da fe de hechos sensibles (oídos y vistos por él) que, respecto de los otorgantes pueden configurar diversas figuras jurídicas.

Es dable distinguir en los negocios jurídicos el contenido y las formas de los mismos. Esta distinción es ciertamente clara en los hechos jurídicos. Respecto de los hechos y actos jurídicos (su contenido) por sabido, no nos detenemos.

Por forma entendemos "todos los medios de declaración de la voluntad por las cuales ésta se exterioriza, sea convenida o impuesta por la ley, ya a los fines de la prueba, ya como requisito esencial para la existencia o validez de un acto.

González Palomino» destaca que "la teoría de las formas jurídicas es la fuente fecunda para la creación de un derecho notarial nuevo".

Los efectos jurídicos que dimanan de estos hechos o actos jurídicos (prescindiendo de la forma notarial, caso de ser exigida), son independientes de la intervención del escribano; éste no se hace parte en el contrato (v. g.: escritura de venta) y en general, salvo excepciones (v. g.: escritura de venta) yen general, salvo excepciones (v. g.: respecto de la oponibilidad de la escritura de hipoteca, arto 3135, Cód. Civil Argentino) debe ser considerado un tercero.

Por tanto podemos sostener que el escribano no es parte del negocio jurídico (v. g.: venta, testamento) que se registra; de lo cual no se concluye que el notario no ejecute un acto jurídico, ni que su intervención no tenga consecuencias en el derecho. Muy por el contrario, las tiene y vastísímas.

Los efectos jurídicos que se originan con la intervención del escribano son los que resultan consecuencia de la constatación
Auténtica misma (v.g.: en el derecho argentino sólo opera la transmisión del dominio en materia inmobiliaria la tradición y la escritura de venta); por tanto en trascendental medida coopera a la producción del efecto (mutación dominial) la intervención del notario.

De lo dicho se concluye -como queda expuesto- que hemos de distinguir forma y contenido de los actos. Sabemos que la forma puede ser constitutiva, cuando el negocio no surge a la vida del derecho si ella falta, y probatoria cuando Pese a no haber sido observada, el acto existe.

Los actos formales ad solemnitatem, son escasos, tanto en nuestro derecho (arts. 838, 1184, inc. 7, Y 1810 Cód. Civil) como en el comparado.

En los actos ad probationem, los efectos jurídicos del negocio surgen de una voluntad, a la cual la ley aprehende, como factum para otorgarle efectos jurígenos.

En éstos, el acto ha nacido (v. g.: boleto de venta), aun cuando para producir sus efectos propios (transmisión del dominio) requiere a la sazón la complementación formal (escritura pública).

Es así que sólo en los actos de forma constitutiva la intervención notarial hace a la vida del negocio. En éstos, la voluntad jurídica (contenido) y el acta o escritura (forma) se concatenan para dar a la luz el ente jurídico.

Es decir: en los actos ad probationem, el notario no genera al mismo, cuanto más coadyuva en ciertos casos a la realización de su objeto propio.

Tratándose de actos ad solemnitatem (escasísimos) la intervención fedacional es ineludible para que el acto nazca; empero, ¿puede afirmarse que es el notario quien lo geste? Evidentemente, no. Su intervención si bien necesaria, no haciéndolo parte, es sólo complemento insustituible establecido por la ley para garantía de la sociedad, brindando la certeza jurídica que hace a su propia función.

Lo que antecede explica que son las partes las que mediante convenciones, se acuerdan (transmiten) derechos, si bien contribuye a este fin la íntervencíón notarial, sea constitutiva o probatoria; empero ésta no acuerda o declara el derecho, su misión es autenticar hechos o voluntades por las cuales se transmiten derechos.

Quiere decir que el notario no acuerda derechos; sólo los constata, autentica que tales hechos sensibles, que jurídicamente serán contratos (v. g.) ocurrieron en su presencia. De lo cual se concluye que los escribanos ni declaran ni acuerdan derechos, lo que prueba la tesis antedicha. Es así que no declarando ni acordando derechos no lo dicen (jurisdictio).

Hemos afirmado que los escribanos en el cometido de su función realizan negocios jurídicos: esto es actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato producir consecuencias de derecho. Y bien, la función notarial como legitimadora que es, transmite su propio modo de ser-a los actos que emanan de quien resulta delegatorio de la fe pública estadual.

Los notarios comprueban hechos (sonidos que exteriorizan acuerdos o declaraciones de derechos) mediante negocios jurídicos (atinentes a su forma o prueba)," enteramente distintos de los realizados por él o los íntervíníentes.

Ello no resta un ápice a la jerarquía de la profesión; muy por el contrario, tiende a deslindar el marco de la actividad de quienes ejercitan y merecen el ministerio de la confianza pública. Tan es así que:

a) El notario es funcionario público" encargado de la función fideifaciente.

b) Es profesional del derecho; y lo es por imperiosa necesidad de obrar y aconsejar de manera que el hecho que comprueba sea acorde al derecho (ley) y cumpla el objeto fin que los intervinientes tuvieron en vista al solicitarle su intervención (reglar en forma sus relaciones jurídicas).

En lo atinente a la ubicación de la actividad notarial dentro de las funciones del Estado, es de tenerse muy en cuenta la exposición que hace Castán 'Iobeñass' al respecto.

Así, algunos sostienen que entra en la esfera de la administración o del Poder Ejecutivo del Estado (Alfonso Celorio). Otros le asignan un puesto autónomo, y entre ellos mencionaremos la conspicua personalidad de Romagnosi que distingue entre los ocho poderes que enumera, el Certificante (fe pública). Dentro de la función judicial la ubican Lavandera y Bellver Cano.

Ya hemos sentado nuestra posición. Consideramos que la función notarial es una función pública, ordenada al logro de un interés objetivo, perfectamente diferenciada de las demás funciones estaduales.

Afirmamos que siendo la fe pública la que conforma y vitaliza la función notarial, no es dable establecer clasificaciones de la mismas y así entendemos que en términos generales lo que hace a ella debe ser propio del quehacer notarial.

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