Si el poder público trasgrede los derechos de alguien, el afectado podrá seguir la vía judicial, arto 19 apartado 4 Ley Fundamental. El poder judicial es de competencia de los jueces, según arto 92 de la Ley Fundamental; es ejercido por el Tribunal Constitucional Federal, por los Tribunales Federales previstos en la Ley Fundamental y por los Tribunales de los estados federados. Los jueces deben ser objetiva y personalmente independientes, sometidos exclusivamente a la ley, arto 97 apartado 1. de la Ley Fundamental. Por lo menos el campo central del poder judicial está confiado obligatoriamente a los Tribunales estatales.

2. Notarios

Según § 1 del Reglamento Federal de Notarios del 24-02-1961, se designan en los estados federados notarios como titulares independientes de un cargo público para la protocolización de negocios y otras tareas de la administración de justicia preventiva. Si bien son titulares de un cargo público, no están integrados en la administración o jurisdicción estatales. Básicamente se les pueden transferir a los notarios funciones judiciales, con excepción de lo estipulado en el arto 92 de la Ley Fundamental. Su formación profesional e independencia son iguales a las de los jueces. El notario ejerce su cargo como profesión principal, y fundamentalmente no puede ejercer de abogado al mismo tiempo. Debido a determinadas razones históricas, en algunos distritos judiciales (aproximadamente 35-40% de la República Federal de Alemania) se designan exclusivamente abogados como notarios. No se trata aquí de una forma de combinación profesional como el solicitor inglés. El abogado y notario ejerce dos profesiones estrictamente separadas, y está sometido en su actividad de notario a los mismos derechos y obligaciones como un notario que ejerza solamente esta función. Derecho, organización y control profesionales son completamente independientes.

3. Límites de la participación del notario en la jurisdicción

Hay diferencias de opinión sobre el alcance de la independencia objetiva y personal del juez. En el caso de las competencias exclusivas de tribunales fijadas por la Ley Fundamental, se trata del campo central contenido en el arto 92 Ley Fundamental. Entre éstas se cuentan las verdaderas sentencias contenciosas como jurisprudencia en sentido estrecho o material. Además de éstas, otros asuntos son parte tradicional de la jurisprudencia, pero se debe examinar si algunas de las funciones judiciales pueden ser delegadas a personas que están fuera del ámbito judicial propiamente dicho. A final de cuentas, el término jurisprudencia o jurisdicción es en principio material, pero debe ser interpretado también teológica-históricamente; en este contexto el legislador dispone de ciertas posibilidades de actuación.

Además se deben delimitar de la jurisprudencia el campo de las tareas de administración de justicia anterior a la jurisdicción, según arto 29 de la Ley Fundamental que pueden ser transferidas a personas independientes. Es indiscutido que a los notarios como personas independientes se les pueden transferir también funciones judiciales, especialmente aquellas de la jurisdicción voluntaria, siempre que no se trate de intervenciones serias en el derecho de personas o patrimonios. Precisamente en marcos de la cada vez más necesaria descarga de trabajo de los tribunales estatales hay consenso en que funciones de jueces de paz pueden ser retiradas del sector estatal de organización, para ser transferidas a los notarios.

Il. Sectores de la jurisdicción voluntaria según el derecho alemán
1. Historia y delimitación formal

La diferenciación entre jurisdicción voluntaria y contenciosa se basa originalmente en el término de la jurisdictio voluntaria, desarrollado por la Pandectística. En Alemania hubo los primeros intentos de regulación general en las provincias prusianas. De esta manera, el Ordenamiento Judicial General Prusiano de 1793 determinaba la definición legal de la jurisdicción voluntaria: "Entre los actos de la jurisdicción voluntaria se consideran tanto aquellos que aun no siendo procesos deben ser vistos ante tribunales, según las disposiciones legales existentes¡ y también cuando las partes deciden libremente ir a tribunales, para obtener una mayor certidumbre y autentificación". Una regulación uniforme en Alemania de todos esos distintos tipos de procesos se alcanzó recién con las regulaciones de la "Ley sobre los asuntos de la jurisdicción voluntaria del 17 de mayo de 1898", que modificada sigue aún en vigencia, así como en el Reglamento del Registro de Propiedad del 24 de marzo de 1897.

Mientras que al principio la Ley sobre la jurisdicción voluntaria comprendía asuntos relacionados con tutelas, herencias, registros y registros de propiedad, el legislador sometió posteriormente otros numerosos procesos a la jurisdicción voluntaria, parcialmente aquellos también relacionados fuertemente con el campo civil o administrativo. De esta difusión y gran diferencia de los campos de derecho que son objeto hoy de la jurisdicción voluntaria, resulta una cierta inexactitud del término alemán de la jurisdicción voluntaria. De lege lata no es posible según la opinión general una definición abstracta del campo de la jurisdicción voluntaria según el derecho alemán, ya que todo el campo es demasiado complejo. A fin de cuenta sólo es posible una delimitación formal: la jurisdicción voluntaria comprende todos los asuntos sometidos por ley a la jurisdicción voluntaria. Estos son sobre todo las materias contenidas en la FGG¡ junto a éstas existen leyes especiales y de los estados federados.

2. Contenido material

El campo así formalmente determinado de la jurisdicción voluntaria comprende un sector de aplicación extraordinariamente amplio. Junto a los campos centrales como asuntos de Registro de Propiedad, Registro, tutelas y herencias y las protocolizaciones, hay muchos procedimientos muy diseminados y diferentes en su importancia práctica. En lo esencial, se cuentan entre ellos los procesos del derecho inmobiliario, asuntos del derecho familiar, tutelas y curadurías, estado de las personas, así como el procedimiento en caso de declaraciones de fallecimiento, asuntos de herencias y repartición, asuntos de Registro Mercantil y de Asociaciones, así como finalmente el procedimiento de protocolización. Su núcleo es la utilización voluntaria no contenciosa para la determinación, consecución y protección de derechos privados. A fin de cuentas la jurisdicción voluntaria alemana es una legislación general, que pone a disposición procesos para disímiles campos del derecho.

3. Diferencias de estructura en la jurisdicción contenciosa y no-contenciosa

Debido a la multiplicidad de la jurisdicción voluntaria presentada anteriormente, las diferencias de estructura pueden ser sistematizadas solamente en forma limitada. Fundamentalmente, el proceso civil contencioso se basa en el estricto esquema de dos partes. Su objetivo es la realización de un derecho privado; el proceso está sometido estrictamente a las disposiciones de la Reglamentación de Procesos Civiles. Esencial es el principio de disposición: solamente las partes determinan por medio de sus solicitudes la dimensión de la sentencia judicial. El proceso de la jurisdicción voluntaria está determinado por el contrario por el así llamado principio de oficio, es decir, el juzgado determina el comienzo, objeto y finalización del proceso. Los implicados no son contrincantes. Además, el proceso civil está determinado por los principios de solicitud y vista de la causa, de tal manera que solamente las partes le pueden presentar al juzgado solicitudes, hechos y pruebas. En muchos procesos de la jurisdicción voluntaria tiene validez por el contrario el principio de investigación de oficio.

Por lo general, el criterio del órgano de decisión sobre la configuración de proceso y sobre el contenido de la decisión es mayor en marcos de la jurisdicción voluntaria que en marcos de la contenciosa. A diferencia de la jurisdicción contenciosa, la eficacia jurídica y su ejecutabilidad son básicamente la excepción. En marcos de la jurisdicción contenciosa en sentido estrecho, según arto 92 de la Ley Fundamental solamente el juez puede decidir; las tareas de la jurisdicción voluntaria por el contrario son ejecutadas por jueces, administradores de justicia, notarios y muchos órganos más.

III. Función del notario
1. Vista general: posición y tareas

Según § 1 del Reglamento Federal de notarios, en los estados federados se denomina a notarios como titulares independientes de un cargo público para la protocolización de negocios y otras tareas de la administración de justicia preventiva. Solamente aquél que esté capacitado para ser juez puede ser nombrado notario, además de ser profesional y personalmente idóneo para la función de un notario, §§ 5 Y siguientes BNotO. Cada una de las tareas del notario están contempladas esencialmente en los §§ 20 a 25 del Reglamento Federal de Notarios. Según estos, los notarios son competentes para cualquier tipo de protocolización, así como para autentificar firmas, señas y copias. Entre sus tareas se encuentra especialmente también la protocolización de resoluciones de asambleas, la realización de sorteos y concursos, la redacción de inventarios patrimoniales, el sellado y la apertura de documentos sellados, la protocolización de protestas, la notificación de declaraciones, así como la extensión de otros certificados sobre sus actos notariales. Además, los notarios son competentes para ejecutar subastas voluntarias, y según la autorización de cada estado federado para transar en casos de herencias y repartición de bienes. Las competencias obligatorias de cada notario resultan por lo demás de las disposiciones de forma del derecho material.

Finalmente, los implicados pueden elegir voluntariamente la forma de protocolización, por motivos de asesoría, seguridad jurídica y capacidad de prueba. En caso de trasgresiones de sus funciones, el § 19 del Reglamento Federal de Notarios impone una seria responsabilidad, a saber, el notario es responsable directamente ante el afectado. La actividad del notario no se agota con una mera redacción de la voluntad de los implicados, utilizando fórmulas jurídicas. La forma pública es según el derecho alemán no sólo medio de prueba, sino que también garantía de la corrección de contenido. El notario debe asesorar e instruir a los implicados. Debe establecer su voluntad, aclarar la situación y advertir sobre el alcance de derecho del negocio (§ 17 BeurkG). La administración de justicia preventiva debe prevenir la contienda y el conflicto, por medio de una clara y detallada configuración de relaciones jurídicas privadas. Considerando la situación legal, y en menor medida la económica y personal, el notario debe preocuparse que los deseos de los implicados sean formulados de una manera legalmente lícita. Esa función de asistencia y de configuración del notario como jurista de contratos es claramente el punto más importante de la práctica diaria del notario alemán, mientras que en la práctica las otras tareas son secundarias.

2. Delimitación de otros órganos judiciales

La administración de justicia preventiva transferida a los notarios se entrecruza sólo parcialmente con el sector tradicional de la jurisdicción voluntaria. Además de la protocolización, que el § 1 del Reglamento Federal de Notarios cuenta expresamente como parte de la administración de justicia preventiva, se pueden contar aquí las tareas transferidas a los órganos de la administración de justicia que sirven al aseguramiento y facílítamiento de las relaciones jurídicas, es decir esencialmente las protocolizaciones, legalizaciones y registros. Aquí se pueden delimitar las tareas del notario en los distintos campos de la jurisdicción voluntaria de la siguiente manera:

a) Gestión de registros

Los registros importantes para el reconocimiento y aseguramiento de las relaciones jurídicas privadas, como Registro de Propiedad, Registro Mercantil, Registro de Asociaciones, Patentes, Registro de estado de las personas y cargas públicas, son según el ordenamiento alemán casi completamente tareas estatales, adjudicadas a tribunales u órganos administrativos especiales; en ciertos casos están previstos Registros privados (por ejemplo libros de acciones como prueba de ser accionista). Los notarios mantienen exclusivamente Registros necesarios desde el punto de vista del derecho disciplinario (por ejemplo Tomos de Certificados, inventario de cheques y letras protestadas, inventario de contratos de herencia). Los notarios actúan sin embargo a menudo en la preparación y legalización de inscripciones para Registros (§ 29 GBO, § 12 HGB).

b) Protocolización

Las protocolizaciones de cualquier tipo son tarea central del notario alemán. La actividad de protocolización de otros organismos estatales (tribunales, órganos administrativos) está muy limitada, siendo excepción en la práctica. Como ya se ha dicho, la forma del derecho material determina la necesidad de protocolización.

c) Asuntos de herencia y tutela

Según el derecho alemán, los asuntos de herencia y tutela son de competencia casi exclusiva de los tribunales. Los notarios tienen competencia por lo general solamente en un estadio inicial de las sentencias judiciales. Así, para la extensión de un Certificado de Herederos se requiere una solicitud de Certificado de Herederos, para lo cual se necesita también una declaración jurada que puede ser emitida ante notario o también ante un tribunal (§ 2356 apartado 2 BGB). Sólo pocos estados federados han hecho uso de la posibilidad de adjudicar al notario los casos de repartición de herencias. El notario decide aquí en función judicial, por medio de resolución.

d) Sometimiento a la ejecución

Según § 794 apartado 1 Nr. 5 ZPO, se puede realizar una ejecución forzosa sobre la base de documentos notariales, en los cuales el deudor se haya sometido a la ejecución forzosa inmediata; según el derecho alemán vigente, esto es válido solamente para los casos de pagos de una determinada suma de dinero o la puesta a disposición de ciertas cosas o valores-títulos. Esta ejecutabilidad del documento notarial similar a una sentencia judicial al extender el duplicado ejecutable como ejercicio directo de poder soberano es una de las características esenciales del Notariado Latino; en la práctica significa una importante descarga de los tribunales y posibilita una rápida y efectiva consecución de derechos privados.

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