Es recordable que la función notarial, la canalicemos en actos de servicio, para orientar a los clientes sobre la importancia trascendental de otorgar disposición testamentaria, que evitara desintegración de familias, pugnas en conadas, que trascienden por generaciones y que de una u otra forma repercuten en la verdadera integración social, la cual aspiramos.
Que no detenga esta labor, el hecho de pensar; que estamos forzando la obtención de un trabajo, la capacitación de honorarios o la propaganda no ética de la función notarial, creo que en este caso estamos cumpliendo con profesionalismo nuestro desempeño.

ALGUNOS ANTECEDENTES HISTORICOS

Al romano le preocupaba morir sin haber testado, significaba abandonar su patrimonio a merced de voluntades ajenas, ya que al testar su voluntad debería ser respetada y tomada en cuenta aun después de su muerte.
Petit, señala en sus investigaciones, que la institución de testar nació precisamente desde el origen de Roma, la ley de las doce tablas solo mencionaba costumbres.

En esta época clásica se conocieron dos formas de testar:
“Caltis comitis” e “Improcinctu”
La primera se utilizaba en épocas de paz y consistía, en que el testador manifestaba su voluntad e instutuir heredero, delante de los comicios para curias, convocados especialmente con dichos objeto; con este fin los comicios se reunían de ordinario dos veces por año.
“Improcinctu”, se testaba en tiempo de guerra, ante los compañeros a equipados y bajo las armas.

Posteriormente, en una época que no se puede precisar, nació una nueva forma para testar, es el testamento “nuncupativo”, que carecía ya casi de formalidades, o por lo menos, exigía menor número de solemnidades que las formas anteriores. En esta forma se hacia “nuncupativo” o declaración del testamento ante siete testigos, oralmente; quedando así perfeccionada la disposición testamentaria.

El derecho pretoriano, exigió formalidades para testar y la disposición testamentaria debía inscribirse sobre tablillas, su contenido era leído ante siente testigos y se guardaba el testamento con sellos de los testigos instrumentales que comparecían al acto.

A grandes zancadas, podemos resumir, en el derecho romano se hablaba de capacidad para testar, nulidad o invalidación de testamentos. Revocación y declaración de inoficiosos, los testamentos que dejaban desprotegidos a los herederos legítimos con necesidad imprescindible de heredar.

EN FRANCIA

En la época feudal, se infiltra el derecho romano, y se usan los testamentos en forma de donación irrevocable, lo importante de esta referencia es que el testamento se otorgaba ante un notario religioso o cura del lugar, o sea que ya se hablaba del termino notario y este escuchaba del testador su dictado y lo escribía en pliegos para entregar dicho pliego al otorgante como constancia de su voluntad.

En la época monárquica, la iglesia católica tuvo gran influencia para que el testamento alcanzara mayor importancia; pero cuando se consolidaron las grandes monarquías modernas, el testamento deja de ser un acto religioso y los tribunales eclesiásticos pierden fuerza; el testamento se convierte en un acto puramente civil, aunque se siguen usando legales pios.

Para entonces el testamento adquiere su fisonomía propia, y se le reconoce como un acto unilateral de última voluntad. En las regiones de derecho escrito se usa casi únicamente el testamento místico o cerrado, y en las zonas de derecho costumbrista se prefiere el ológrafo, testamento que, se conocía desde la época feudal.

EN ESPAÑA

Su historia jurídica, se inicia propiamente a fines de la edad media, con la inversión de los pueblos godos, ya en el brevario de alarico, se producen normas que se aplicaban en el imperio romano, con la diferencia que al hablar de testamento escritos, no se requerían testigos, así como no se hablaba de testamento militar.
El fuero juzgo, como recopilación sistema sistemática de leyes, no se ocupa específicamente de los testamentos, pero si señala que tiene capacidad para testar quienes estén en sano juicio y tengan 14 años de edad, eximia de formalidades de los testamentos dictados por quienes estaban en batalla o eran peregrinos, pudiendo estar oralmente y ante simples siervos.

En el devenir de su historia de su historia jurídica, aparecen entre otros, los fueros constitucionales, fuero viejo, fuero real, desprendiéndose entre algunas de las formalidades que el testamento debía hacerse por el escribano debiendo poner un sello ante buenos testigos; la publicidad del testamento, su revocabilidad, la no coacción o violencia hacia el testador.
Las leyes de partidas, transcriben posiciones contenidas en las romanas, principalmente en sus formalidades; estas tuvieron una influencia decisiva en la legislación americana.
En las leyes de enjuiciamiento civil de 885, se exigió como formalidad protocolizar los testamentos ante escribano publico, y en algunos casos la exigencia de la comparecencia hasta de 15 testigos.
Se puede señalar como formalidades que aun son aplicables: que el testador debía de ser capaz, que los testigos debían de ser idóneos, que los testigos deberían permanecer el tiempo que durara el otorgamiento, y que en un solo acto debía otorgarse.

EN MEXICO

Se puede hacer referencias que nos harían recordar antecedentes históricos de suma importancia, pero tomando en cuenta el respeto a los limites del tiempo de estas charlas, me referiré de una forma sencilla como antecedentes a la legislación que establece el código civil de 1870 y el de 1874, por conceder fisonomía propia a al institución Jurídica del testamento, ya que se le reconoce ese carácter o sea de: acto jurídico, personalismo, revocable, libre y de ultima voluntad; clasificándolos en su modalidad ordinaria ante notario publico y tres testigos y como excepción los testamentos en que se prescinde la intervención notarial, se admite forma puramente verbal y se aumente el número de testigos.

ALGUNAS DEFINICIONES

Modestito, señalaba como una justa disposición, decisión de nuestra voluntad de aquello que alguien desea que se hecho después de su muerte.
Ulpiano, una afirmación justa de nuestra mente, hecha en forma solemne para que valga después de la muerte.
Testatio et mens, son dos palabras del latín que quieren tanto decir en romance, como testimonio de la voluntad del ome, de estás palabras fue tomando el nombre de testamento.
El código 1884, definía el testamento como “El acto por el cual persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos”
Actualmente, el articulo 1295 del código civil para el distrito federal y el articulo 1229 del código civil del estado, definen al testamento como “un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte”.
Con relación a la liberta, Antonio de Virola, en su tratado de cosas y sucesiones, señala que además de ser libre debería de ser autónomo, pero el mismo agrega como un antecedente de valentía de Manuel Borja Soriano, quien a pesar de las instancias del Gral., Álvaro Obregón, “Se negó a autorizar el testamento de un militar moribundo, cuya mente no gozaba ya de la debida liberta y clarividencia.
En cuanto a la forma de los testamentos, los artículos 1433 y 1435 los clasifican en ordinarios y especiales; dentro de los ordinarios encontramos: publico abierto; y dentro de los especiales tenemos: el privado, el militar y el hecho en país extranjero. Que para hacer referencia a cada uno de ellos ocuparíamos un espacio y entenso que imposibilita por tiempo al presente trabajo.

Así pues, en base a la definición se puede distinguir las siguientes características: es un acto jurídico, implica la manifestación de la voluntad de una persona, que produce efectos jurídicos; es además, personalísimo puesto que solo puede realizarlo el interesado; es además, personalísimo pues que solo puede realizarlo el interesado; es unilateral, porque se perfecciona con la voluntad de una sola de las partes; es un derecho que no puede ser cuartado por nadie, de ahí la prohibición de hacer testamento mancomunados y la de dejar al arbitrario de un tercero de la designación de herederos, al igual que la de testar por medio de mandatario; es evocable, es como la siguiente, una derivación de la anterior, por que si es un derecho el manifestar su voluntad y conseguir que esta produzca resultados, forma parte del mismo derecho la retractación, siempre y cuando no vaya en perjuicio de terceros; de aquí deriva la prohibición del código civil de pactar y obligarse en contra de esa facultad, es libre, es decir que la voluntad debe manifestarse por el testador con entera independencia de cualquier elemento ajeno, aunque ejercitada conforme a las normas que establece la ley; el acto testamentario debe ser realizado por una persona capaz, que es lo que la doctrina ha llamado “testamentificación activa”, que de acuerdo a nuestro derecho, la tienen todos aquellos que han cumplido 16 años de edad, excepción hecha del testamento ológrafo, para el cual se requiere mayoría de edad.

Tomando en cuenta la brevedad del tiempo y el tema especifico que me toca tratar, me permite hacer algunas reflexiones sobre el testamento público abierto que definitiva e invariablemente corresponde a la función notarial.

Antonio de Ibarrola, apunta algunas consideraciones que se analizan en dos grandes aspectos, como ventajas del testamento publico abierto y sus requisitos.
Al hablar de sus ventajas, se señala en primer termino que este tipo de testamento lo pueden otorgar personas que no saben leer o escribir, por supuesto aplicándose el texto de los artículos 1448 y 1449 del código civil del estado que se refieren: “si el testador no supiere escribir, intervendrá otro testigo mas que firme a su ruego”; “en caso de extrema urgencia y no pudiendo de ser llamado otro testigo firmara por el testador uno de los instrumentales, haciéndose constar esta circunstancia”.

Tiene todas las garantías que al caso presta la competencia, probidad y la responsabilidad del notario.

Tiene toda la fuerza probatoria de los documentos auténticos con base en el articulo 1445 que señala: “Testamento publico abierto, es el que se otorga ante notario y tres testigos idóneos”.

Entre sus requisitos ulteriores podríamos entresacar en primer lugar, la capacidad del testador que se encuentra señalada en los artículos 1239 y 1246 del código civil del estado: “pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de ese derecho”, “para juzgar la capacidad del testador se entenderá especialmente el estado en que se halle al hacer el testamento”.

La obligación del notario de redactar por escrito las cláusulas del testamento, sujetándose estrictamente a la voluntad del testador por lo que el articulo 1446 del código civil, señala: “el testador expresara de un modo claro y terminante su voluntad al notario y a los testigos…”

La unidad del acto, la unidad de contexto y en esto es muy rígido el articulo 1453; “las formalidades se practicaran acto continuo, y el notario dará fe de haberse llenado todas”; por lo que faltando alguna de ellas queda el testamento sin efecto, articulo 1454 del código civil: “faltando alguna referidas solemnidades, quedara el testamento sin efecto, y el notario será responsable de los daños y perjuicios e incurrirá además en la pena de perdida de oficio.

Para terminar, retomando las palabras del autor que he referido, quien señala que: “esta expuesto el testamento o tantas nulidades que los notarios lo consideran una de las cargas mas pesadas del notariado, misma que se les impone a cambio de una bien ridícula retribución”.