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Al analizar el tema de la filiación extramatrimonial, es importante recordar que filiación es la relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes en primer lugar, y que nuestro sistema jurídico contempla dos tipos o formas de establecerla: la matrimonial y la extramatrimonial.
  Notaria Sara Elisa Ortega Garnica

Para abordar las diferencias entre ellas, voy a partir de la filiación matrimonial, que es la que tiene implícita la presunción de la paternidad y la relación jurídica derivada de la misma, entre los progenitores y sus descendientes.

En este primer supuesto, los hijos nacidos de una pareja unida en matrimonio, tienen la certeza de su filiación si nacieron 180 días después de celebrado el matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la disolución del mismo.

Al respecto, el artículo 456 del actual Código Civil del Estado, establece que: "Se presumen hijos de matrimonio:
I. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración de éste; y II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, por cualquier causa que se origine; este término se contará desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial y siempre que no se hubiere practicado el examen de gravidez en la mujer, ya que de resultar negativo no se imputará al ex-cónyuge de paternidad”.

Este artículo sufrió una modificación y una adición importantes, respecto de su correlativo el artículo 379 del Código Civil vigente hasta septiembre de 1995, que establecía que el término para considerar como hijos de matrimonio a los nacidos con posterioridad a su vigencia, debía ser de 300 días y se contaban a partir de la disolución del matrimonio, aclarando que ya proviniera ésta, de la disolución del mismo, de la nulidad del contrato, de la muerte de marido o de divorcio; y que en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

A diferencia del anterior Código Civil, el actual cuerpo de leyes en su artículo 456 aunque prevé, que para los efectos de establecer la filiación matrimonial, los hijos nacidos dentro de los 300 días posteriores a la disolución del matrimonio por cualquier causa que se origine, se considerarán hijos del matrimonio; resulta limitativo porque sólo establece la forma como debe operar esa presunción en el supuesto de que los cónyuges hubieran quedado separados por orden judicial, pero nada establece respecto a los casos en que la disolución del matrimonio ocurra por la muerte del cónyuge.

Así las cosas, vemos que en la reforma de este artículo el legislador incluyó el sentido amplio de la expresión cualquier causa de disolución matrimonial, pero el texto en la forma que quedó redactado, finalmente resulta confuso, porque al introducir la frase: " ... este término -refiriéndose al de 300 días-, se contará desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial y siempre que no se hubiere practicado examen de gravidez a la mujer ... ", lo que en sí constituye una limitación a las causas genéricas de la disolución del matrimonio.

Esta limitante genera confusión al dejar fuera las restantes hipótesis de disolución del vínculo matrimonial, porque no establece con claridad todos los supuestos de disolución matrimonial a partir de los cuales se realizará el cómputo del término 300 días dentro del cual los hijos nacidos con posterioridad a disolución, serán considerados como del matrimonio.

Por otra parte, la presunción de que los hijos nacidos dentro de los límites temporales ya mencionados son hijos del matrimonio, tanto el actual artículo 457, como su similar del anterior. Código Civil del Estado, establece que, contra esta presunción, e admite otra prueba que la de haber sido físicamente imposible al marido, tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al naciente, adicionando al nuevo Código la expresión" o en el caso e fecundación asistida con semen del marido".

A este respecto, considero que la expresión "... O en el caso de fecundación asistida con semen del marido..." utilizada en esta adición en la reforma del referido artículo, no es la más adecuada,- porque el nuevo Código Civil no define con exactitud que es lo que debe entenderse por "fecundación asistida", ni establece cuándo y en qué casos se da este supuesto, además de que esta. frase resulta inadecuada y sin sentido, a menos que se le agregara “excepto en el caso de fecundación asistida con semen del marido", en cuyo supuesto no se comprendería la excepción de la imposibilidad del acceso carnal por haber sido fecundad la mujer con el semen del marido.

Por otra parte, para que la reforma a este artículo en comento tuera eficaz, debería precisar qué tipo de asistencia es la que debe tenerse como válida para que se produzca u origine la fecundación, para que sea legalmente considerada como fecundación asistida para los efectos de la filiación, porque siendo un tema sumamente delicado, creo que la única forma que debe legalmente aceptarse, es la asistencia proporcionada por el personal científicamente capacitado y legalmente autorizado para intervenir en los procesos de fecundación, pues sólo así se tendría la certidumbre de verdadera asistencia técnica para lograr la misma, en cuyo caso sí se podría hablar de fecundación asistida y ello daría lugar a la existencia de las constancias médicas que probaran dicha intervención profesional, cuyo resultado sería la gestación de la mujer técnicamente asistida y fecundada con los gametos del cónyuge.

Por el contrario, cuando el código utiliza únicamente el término fecundación asistida, utilizado con esa vaguedad, puede provocar una serie de prácticas insanas que pudieran ir desde la posibilidad de que se adujera que la asistencia en la fecundación proviene de personas sin los conocimientos técnicos o científicos necesarios para intervenir en los procesos de la fecundación humana y que no estén legalmente autorizados para proporcionar este tipo de asistencia, faltando además, como habría de requerirse, la prueba fehaciente de la participación del cónyuge en el proceso de inseminación o la constancia del depósito de los gametos masculinos de éste en instituciones o con profesionistas con la preparación y capacitación no sólo para efectuar la inseminación, sino para la guarda y preservación de los mismos por todo el tiempo previo a dicha inseminación, tomando además en cuenta que las células aún congeladas, tienen sólo un período de vida útil, todo ello para que se tuviera la certidumbre de la procedencia de las células masculinas, si el requisito es que el semen provenga del marido.

Por otra parte, dada la falta de claridad del mencionado artículo, la reforma abre la posibilidad, pero sin abordar el tema y legislarlo abiertamente, a la filiación de los hijos nacidos después de muerto el marido, aun cuando hayan transcurrido más de los 300 días, siempre que haya habido "fecundación asistida", lo que tendría repercusiones no sólo por lo que ve a la filiación, sino respecto de todos los derechos que corresponden a los hijos póstumos, cualquiera que fuera el tiempo de su nacimiento, con tal de que se argumentara que la mujer fue asistida y fecundada con semen del marido, ello de conformidad en el ordenamiento legal motivo de mi análisis, como en el Art. 2,708 fracción primera del Código Civil actual que dice: "Es hijo póstumo: l. El nacido después de la muerte del testador".

Es conveniente mencionar que el artículo 458 del ordenamiento legal mencionado incide en la misma falta de precisión, da por el legislador al redactar el artículo 457 ya comentado, que en la parte final de su texto expresa: "... salvo lo dispuesto al final del artículo anterior ... ", infiriéndose que se refier al caso de la fecundación asistida con semen del marido, el primero de los mencionados artículos se incurre en falta de precisión, en consecuencia la referencia en este último artículo. Por las mismas causas que el anterior, también es confuso.

Pasando a la filiación extramatrimonial, decimos que es la que decimos que es la que surge como consecuencia de reconocimiento voluntario de un hijo, hecho por los progenitores o por la imputación de la paternidad o maternidad por sentencia judicial, toda vez que la procreación fuera del matrimonio no goza de ninguna presunción y menos certeza de la paternidad, por lo que aun cuando exista realmente el lazo biológico, éste no lleva implícito los efectos legalees de la filiación, por lo que no siempre son coincidentes, dado que para que surja la relación legal de la filiación se requiere que é alguna de las dos condiciones ya señaladas; es decir, el reconocimiento voluntario o que se declare la imputación judicial. Así mismo, la filiación extramatrimonial puede darse respecto de o de ambos progenitores, por lo que puede ser unilateral o quedar establecida respecto de ambos padres.

Debemos tomar en cuenta que el objeto de la filiación extramatrimonial, es que se produzcan, con el reconocimiento los mismos efectos o consecuencias legales respecto a los derechos y obligaciones que tienen los hijos de matrimonio, respecto de quien efectúa el reconocimiento o se imputa la paternidad y que son:

1.Derecho al nombre.
2. Derecho a recibir alimentos.
3. Derecho a percibir porción hereditaria.

De igual manera, hay que considerar que estos efectos incidirán en las demás esferas jurídicas en que tiene repercusiones el parentesco, como puede ser por ejemplo la tutela o las prohibiciones que existen para contraer matrimonio, entre otras.

Tradicionalmente, en todas las culturas los hijos nacidos fuera de matrimonio fueron objeto de un h-ato desigual tanto social como legalmente. En España coexistieron desde el siglo XI, diversos ordenamientos como El Fuero Juzgo, (esta ley no trató sobre el concubinato ni sobre los hijos naturales) las Cartas Pueblas, los Fueros Locales y Generales, y LAS SIETES PARTIDAS DE ALFONSO X. Todas estas legislaciones fueron en su mayor parte reflejo del Derecho Romano Canónico, sobre todo este último, que basándose en el Derecho Romano por lo que se refiere al concubinato (que era socialmente aceptado en Roma entre personas de diferente condición) llamó a los hijos fuera de matrimonio, como hijos de ganancia o naturales, tanto a los hijos del concubinato romano como a los procedentes del barraganato español. Posteriormente entran en vigor las Ordenanzas Reales de Castilla.

El más importante de estos ordenamientos lo constituyó la Ley de las Siete Partidas. Estas ordenanzas reservan nueve leyes dentro de la IV Partida, a los hijos ilegítimos y naturales, producto de uniones diferentes al matrimonio, a las que también dedica una reglamentación especial tanto el matrimonio como a la barraganía.

En España en forma posterior se aplica la Novísima Recopilación de Castilla, que contiene las leyes del Toro, que fueron sancionadas por Carlos IV en Real Cédula del 15 de julio de 1805 en la que están contenidas las Leyes del Toro. Este ordenamiento vuelve a confirmar, como había sucedido en las anteriores, que los hijos naturales son aquéllos cuyos padres no tienen impedimento para contraer matrimonio al momento de su procreación y que pueden ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres para fines de heredar hasta un quinto de los bienes de su progenitor.

Diferente situación se daba respecto de los hijos ilegítimos o bastardos, en que tajantemente prohíbe que puedan heredar los bienes del padre o de sus familiares. Esta Recopilación señala, además, diversas formas de castigo tanto para el varón como para la mujer que vivía en estado de amancebamiento, las cuales eran pecuniarias y físicas como los azotes y aun el destierro.

Así mismo, la mayoría de los países europeos, en los ordenamientos legales subsecuentes, transmitieron en materia de filiación, las mismas condiciones y restricciones, a excepción de la legislación revolucionaria francesa que abre la posibilidad de la investigación de la paternidad, misma que fue derogada por el Código de Napoleón, que prohibió esta práctica, salvo los casos de rapto cuando coincidía con la época de la concepción. El Código de Napoleón fue discriminatorio de los hijos en razón de su origen y transmitió su influencia a los países de Europa Central y América Latina, ya que fue el modelo de estas legislaciones.

Estos países llegaron a considerar un avance (según la Revista de Derecho Notarial de abril-junio de 1983, que alude a las lecturas de FOSAR BENLLOCH) el que la Convención Europea de abril de 1967 estableciera en materia de adopción de menores "El que no podía prohibirse por la legislación a una persona, adoptar a su hijo ilegítimo".

El trato desigual a los hijos en razón de su origen hace nacer corrientes de pensamiento como el de Calixto Valverde, que considera como otros muchos pensadores y doctrinistas que los hijos extramatrimoniales "no tiene la culpa", siendo él quien expresa la idea de que es impropio hablar de hijos ilegítimos, que es más propio hablar de "padres ilegítimos". No obstante que vierte tales conceptos, termina expresando que igualar la situación de los hijos legítimos con los ilegítimos equivale a sancionar una tremenda y monstruosa injusticia a los legítimos.

Posteriormente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre impone la "NO DISTINCIÓN POR RAZÓN DE SEXO NI DE NACIMIENTO" lo que propició que los países europeos iniciaran entonces movimientos tendientes a reformar sus respectivas legislaciones para estar acordes con esta declaración.

Por su parte, al inicio de la vida independiente en México, en materia de relaciones familiares se aplicaron las Leyes de las Siete Partidas y del Derecho Canónico en forma conjunta.

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